בית אפרים חושן משפט נו

ברשותו רק מצד שתיקנו חכמים שבועה על שכנגדו ומדוייק בזה לשון הרמב"ם וש"ע שכתבו הרי זה נשבע כתקנת חכמים ונוטל וכל שיכול לקיים כתקנת חכמים די בכך דהא עיקר הטענות והגלגול הכל על אותו ממון עצמו הוא משא"כ היכא שהם שני ענינים כגוונא דהמ"כ שהתביעה על מטלטלין והגלגול על קרקע והוא חשוד דאף שעל גוף הטענה דמטלטלין שכנגדו נשבע כיון דמדינא אית לן למימר משאיל"מ ותיקנו שבועה לטובת החשוד מ"מ על הגלגול שמגלגל עליו קרקע דלית בי' דינא דמשאיל"מ גם ע"י שבועה שכנגדו אינו נוטל ומ"מ שפיר השיגו הט"ז והש"ך על הסמ"ע בסי' ע"ב דהתם לאו בדין חשוד מיירי רק לענין משאי"ל והוא שני עניני ממון ג"כ דמה בכך שאי"ל שלא שלח בה יד ואינו ברשותו מ"מ יכול לישבע כמה הוא ומה בכך שהשבועות באים מחמת עסק אחד מה שאין כן בחשוד שומר כיון שהדין על אותו ממון עצמו לומר משאי"ל כיון שכנגדו טוען ברי על הגלגול אמרינן דנשבע ונוטל: ולפ"ז אין לנו ראיה מכרחת דבחשוד נשבע על הגלגול למ"ד דלא אמרינן בגלגול מתוך כיון דעיקר כהך תירוצא בתוס' דהשבועה לטובת החשוד דמדינא אמרינן מתוך וזה שייך בעיקר הטענה ולא בגלגול ומ"ש בהגהות כ"ד דע"כ אין טעם חשוד משום משאי"ל דהא אף לרב ושמואל הדין כן אין זה נכון דודאי לרב ושמואל דאמרי חזרה שבועה לסיני הכי הוא כמ"ש להדיא הרשב"א והר"ן בשבועות דלדידהו בחשוד תקנת מלוה היתה כיון דהלוה חשוד שלא יהא חוטא נשכר הוציאוה משם ותקנוהו על שכנגדו וישבע ויטול ואם גם שכנגדו חשוד בטלה התקנה וחזרה לסיני אבל לר' אבא מדינא מחויב לשלם כשאי"ל אלא שתקנוהו משום לא שבקת חיי כל ששניהם חשודין חזר למחוייב לה ומוקמינן לי' אליבא דמשאי"ל ואנן השתא אליבא דר' אבא קיימינין שתקנת השבועה לטובת החשוד דלא נימא מתוך ויטול שכנגדו בלא שבועה וא"כ בגלגול ליכא למימר הכי. אך מסתימת הפוסקים שלא כתבו פלוגתא בזה בענין גלגול רק לענין מתוך ולא הזכירו דגם לענין חשוד שישבע כנגדו שייכא הך פלוגתא נראה מדבריהם דבחשוד כולי עלמא מודו שכנגדו ישבע ויטול אף בגלגול. ולכן נלענ"ד דיש הפרש בין אם הריעותא מצד השבועה עצמה ובין אם השבועה מוטלת עליו כדת של תורה רק גברא הוא דלא חזי דמה שכתבו הפוסקים דבגלגול לא אמרינן מתוך היינו היכא שנתחייב שבועה בעיקר הטענה מחמת מודה במקצת או ע"א ועל הגלגולים טען איני יודע ואלו הי' כן בטענה עצמה לא הי' נופל ע"ז שם שבועת התורה דהא אין שד"א באיני יודע רק שבעיקר הטענה היינו אומרים מתוך דכיון שאם הי' כופר לא הי' נפטר משבועה השתא דטען א"י אמרינן מתוך ואין זה רק בעיקר הטענה אבל בגלגול לא דיינינן לי' דין משאי"ל כיון דאין טכסיס שבועה כלל בענין זה דאיני יודע וגם י"ל דעיקר גלגול הוא שבועה גוררת שבוע' וכיון שטוען איני יודע אין נופל על זה שבועה לומר שבועה גוררת שבועה וכיון דגרירת שבועה אין כאן תשלומין אין כאן משא"כ היכא שאין הגריעותא מצד השבועה שמגלגלין עליו טענה שישבע עליו וכך הוא דרכה של תורה שישבע בטכסיס הזה רק זו עכבה שהוא מן האיש שהוא חשוד ולכן כיון שעכ"פ חלה עליו שד"א מצד הגלגול ושפיר אמרינן בי' שבועה גוררת שבועה רק גברא הוא דלא חזי לישבע לפי שהוא חשוד שפיר הוי אמרינן בי' משאי"ל משלם אף בלא שבועה שכנגדו רק משום לא שבקת חיי תיקנו שישבע ויטול כמו בגוף הטענה: ומעתה מ"ש כ"ת שהתוס' אין קושייתם אהא דההיא רעיא דבזה כיון דמכח דר"ח אתינן עלה לא אמרינן מתוך ואין קושייתם רק אחשוד דעלמא ולפי מ"ש ז"א דאפי' אם נודה לך להך סברא דבדר"ח לא אמרינן מתוך כמו בג"ש מ"מ אין זה כ"א בטוען על אידך חמשין לא ידענא דאז בגלגול לא אמרינן מתוך משא"כ בהך דההי' רעיא דמיירי מחשוד שפיר קשיא נימא מתוך ואף דילפינן מג"ש מ"מ לפי מה דס"ד בקושייתם דלא קים להו עדיין סברא דלא שבקת חיי גבי ג"ש גופא אית לן למימר גבי חשוד מתוך דהא השבועה שגלגל חלה עליו והעכבה מצדו ומינה גם בהא דר"ח נימא מתוך וצריכים אנו לתירוצי התו' בעובד' דההוא רעיא ג"כ כמו בחשוד דעלמא ועיין בפ"י שכתב בפירוש דאדרבא קושיות התו' הוא דוקא על סוגיא דהכא כו' מבואר מדבריו דס"ל דאמרינן מתוך אף בדר' חייא קמייתא: ועוד נראה לענ"ד מדברי הרא"ש בתשובה כלל צ"ד הביאו הב"י סי' ע"ה נראה מפשיטות דבריו דכיון שמחוייב שבועה מחמת העדאת עדים ע"י צירוף וחי"ל מחמת שהוחזק כפרן משלם והובא ג"כ בש"ע סי' למ"ד ואף שהד"מ והש"ך סי' ע"ה מפרשים דבריו דהיינו ע"י שזה נשבע לענ"ד למעיין בתשובה עצמה מבואר שכוונתו שמשלם בלא שבועה כלל שחזר ב' וג' פעמים וכתב שחייב לשלם ולא אישתמיט למימר שזה צריך לישבע. ומ"ש הש"ך דבדפוס שס"ז איתא נשבע ונוטל אפשר שהוגה כן מחמת קושיא דלמה יטול בלא שבועה אבל לשון התשובה לא משמע הכי והג"ת כתב ליישב דכיון דלא הי' חשוד מעיקרא רק בשעת תביעה וגם בשעת תביעה לא היה לו עדים רק שהגידו עפ"י חרם לכך לא שייך לא שבקת חיי כו' ובההיא רעיא שאני שהי' לו עדים כו' ע"ש והש"ך כתב שדברי הג"ת דחוקים בזה והאמת כדבריו דכה"ג הי' לו להרא"ש לפרש ועכ"פ מדברי הג"ת והש"ך נלמד שהם סוברים דגם בדר"ח שייך מתוך דאל"כ ה"ל לדחות דברי הג"ת בפשיטות דבעובד' דהרא"ש דמחמת דר"ח אתינן עלה א"ל מתוך אלא ודאי דסבר דבכל גווני אמרינן ועיין בש"ך סוף ס"ק נ"א שכתב ודברי רי"ו תמוהים כו' ובסוף ח"ה כתב גבי ב' עדים דה"ל משאי"ל משלם וכתב מכאן ראי' שאפי' בגלגול אמרינן משאי"ל משלם עכ"ל ולכאורה דברים אלו הם כמ"ש בבשמים ראש דכיון דבב' עדים אמרינן מתוך ע"כ דגם בגלגול אמרינן דהא ב' עדים מגלגול ילפינן לה: אך ראיתי שמה שנדמה אלי כב' עדים הוא ט"ס וצ"ל גבי עבדים וכוונתו לראי' שכתב בעה"ת והנ"י כגון שטענו עבד בכסותו כו' עיין ברי"ו שם. שוב ראיתי במכתב כ"ת שהביא דברי הג"ת והש"ך וכ' דמוכח דלא כהג"ת שהרי הרא"ש סובר דלא אמרינן מתוך וליתא דודאי אין זה דעת הרא"ש כלל וכמ"ש וגם מ"ש בבשמי' ראש שרוב חכמי ישראל דחו דברי הרמ"ה ליתא לענ"ד ואדרבא הנ"י כתב שהסכימו האחרונים כהרמ"ה ודעת הרא"ש גופי' בפרק השואל לא ברירא כולי האי שהרי כתב גם אידך תירוצא דהתוס' ועיין באו"ת שהאריך בזה וגם מ"ש וכ"כ הר"מ ז"ל וכוונתו על הרמב"ם אין מוכרח כלל די"ל כמ"ש ה"ה שם דדוקא כשעיקר התביע' היא שמא לא אמרינן בגלגול מתוך ואין להאריך: ולכאורה יש לסייע לסברת הג"ת מדברי הריב"ש סי' שנ"ד שכתב דכיון שראובן הוחזק כפרן נאמן שמעון גם בשיווי החפיצים כל שיערוך אותו בדבר שהוא אמוד בהם וא"צ שבועה כו' והש"ך בסי' ע"ט ס"ק ט"ו כתב ע"ז וצ"ע אמאי יהא נאמן על שיווי החפצים בלא שבועה הלא ע"ז לא הוחזק כפרן ולפי סברת הג"ת א"ש דהתם נמי הוי עובדא שלא הי' חשוד מעיקרא רק מחמת תביעה זו וגם לא הי' לו עדים בשעת תביעה רק שהגידו עפ"י חרם וא"כ הוי ממש כנידון דהרא"ש דאמרי' בי' משאיל"מ ונוטל בלא שבועה ואף שהעדים לא העידו רק על חפצים סתם מ"מ יש בו דין מ"מ כיון שעכ"פ הי' שוים פרוטה וכמ"ש הרא"ש בענין מלוה על המשכון עיין בסי' ע"ב סעי' י"ב אלא דמלשון הריב"ש משמ' דלאו מטעם מחויב שבועה אתי עלה שלא הזכירו בדבריו מזה כלל רק מדין שהוחזק כפרן ונראה דהריב"ש סובר כיון דבשעת תביעה שתבעו זה החפצים ששאל לו לא פרט את דמיהם הרי יש בכלל תביעתו ערך שיווי חפצים כאילו כפי מה שהוא אמוד בהם ואם הי' פורט בשעת תביעה שהוא תובע אותן חפצים שהם שוים מנה והוא אומר להד"ם הוחזק כפרן על חפיצים ששוים סך כזה דהוה כהודה שחפיצים אלו שוים כך אלא שהוא לא קיבלם (ויש לפקפק בזה דכיון שהוא טוען להד"ם לא איכפת לי' לטעון על שווין ואין זה כהודאה על שיווי החפצים) ואף השתא שלא פרט סתמו כפירושו שהרי יש בכלל תביעתו גם סך כזה והוא כפר בכל ואמר להד"ם הוחזק כפרן על חפיצים ששוים סך כזה ונאמן שמעון לומר שעדיין הם בידו וצ"ע: אך גם בדברי הרא"ש נלענ"ד דרך אחר ממ"ש הג"ת והוא עפ"י מה שמבואר שם הענין שהתובע תבע שאביו צוה מחמת