בית אפרים חושן משפט נה

עדותו מכוונת והשיא ר"ט את אשתו ומאן דסבר דלא בעינן דו"ח אמרינן התם דס"ל כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמי הא לאו הכי הוי בעי דו"ח אף שאין בו תורת הזמה וכן דעת הרבה פוסקים בעידי קדושין ועידי זנות להצריך דו"ח: ומ"ש הנ"י פרק אד"מ והביאו הש"ך סי' ל"ג שכת' ד"מ א"צ דו"ח ומינה דלא בעי עדות שאי"ל דטעמ' דדו"ח משום דבעי עשאי"ל הוא עכ"ל לאו למימרא דעיקר טעמ' דדו"ח משום הכי הוא אלא ר"ל דכיון דא"י בדו"ח עדותו בטל' משום עשאי"ל כמבואר בש"ס שם אלמא דהזמה תליא בדו"ח וכיון דבד"מ לא בעינן דו"ח ממילא דלא בעינן עשאי"ל אבל פשיטא דאף היכא דלא שייך דין הזמה מ"מ לא בטל דין דו"ח והא קמן דבבדיקות אם אמר א"י עדותו קיימת אף בד"נ לפי שאין הזמה תלוי' בו ומ"מ דין בדיקות לא בטל כיון שאם הוכחשו בבדיקות עדותו בטלה משום והצילו העדה צריך בדיקות לכתחלה ואף בדיעבד אם לא בדק מעכב דשמא היו חוזרין בהם מחמת הבדיקות או היו מוכחשין ומכ"ש בחקירות ודרישות אף במקום שאין שם דין הזמה מכל מקום אם אמר איני יודע עדותן בטלה לפי שדרכם לדקדק בזה שהזמה תלוי' בהם לבטל עדותן והא דאמרינן בכל דוכת' דבעינן עדו' שאי"ל דהיינו תשלומי ממון או מיתה היינו היכא דשייך כאשר זמם ומ"מ היכא דלא שייך כאשר זמם לשלם ממון או מיתה לא בטל דין הזמה לבטל העדות ולענין מלקות עיין בתו' ריש מכות ובריטב"א שם (וצ"ע בלשון רש"י סנהדרין דמ"א שכ' אהא דעדות שאאי"ל משום שנאמר ודרשת וחקרת כו' ואפשר דאסיפא סמוך דכתיב כאשר זמם) ולא בטל מיני' דין דו"ח כלל ומכ"ש ע"א המעיד לשבועה דאע"ג דא"א לקיים בו כאשר זמם לא בטל מניה דין דו"ח מה"ת וקרא דלא יקום כו' אבל קם לשבועה בהך גוונא גופא דממון או מיתה דהיינו ע"י דו"ח מהנך טעמא דשמא ישתוק או יחזור בו או אם יוזם יתבטל עדותו וגם דאי אתי אחרינא ומצטרף בהדיה יחייב ממון ומעיקרא עדות שאי"ל הוא. ועיין בקצה"ח סוף סי' ל"ח דמסתפק ושואל בע"א דאמרינן בי' מתוך כו' אם יש בו דין הזמה וכיון דאנן לענין מתוך קיימינן אם נימא דיש בו דין הזמה פשיטא דצריך דו"ח: אך באמת העיקר כמ"ש דמה"ת בכל גוונא ע"א צריך דו"ח כמו ב' עדים ובדקתי בנ"ב גופי' בסי' ע"ב שהאריך בענין זה ומצאתי שם דף פ' ד"ה ועפי"ז כו' שכ' להדיא דגם ע"א המעיד לחייב שבועה ג"כ בעי מה"ת דו"ח כו' ע"ש: ומזה יש להשיב על מ"ש באו"ת סי' נ"א דלמה שטר בע"א כשר משום נעילת דלת דבע"א לא שייך נ"ד כו' ולדבריו לבעי בע"א דו"ח דמה שבטלו דו"ח נמי משום נ"ד הוא אלא ע"כ דגם בע"א שייך נ"ד או דלא פלוג רבנן בתקנתם כיון שבטלו דו"ח מד"מ לגמרי בטלו וה"ה לענין תקנת שטר בכל גווני תיקנו דזימנין מתרמי דליכא רק חד או שדעתו הי' לחתום עוד ונטרפה השעה וכיוצא בזה ומ"ש כ"ת על מ"ש בב' עדים לבעי דו"ח וע"ז כתבת דודאי כוונתי היכא דאיכא למימר מתוך ע"י שבועה דר"ח קמיית' והבאת ע"ז מדברי הבשמים ראש שכ' דבשבועה דר"ח לא אמרינן מתוך כיון דמג"ש ילפינן לה ובג"ש לא אמרינן מתוך כו' ותלית לה כיפי להך מלתא בדברי התוס' שהקשו בשבועת חשוד ישבע כנגדו נימא מתוך והאריכו בלשונם משום דאהך דר"ח לא קשי' משום דלא אמרינן בזה מתוך רק אדינא דחשוד בעלמא קשי' להו ועוד הארכת ליפות הדבר מדברי הרא"ש ואני אומר לאו מר ברי' דרבינ' חתי' עלה ולא מהרא"ש יצאו הדברים שהרי הרא"ש בב"מ כתב וז"ל מסקינן דיליף לה מביני' דפיו וע"א כו' ולא הזכיר בדבריו ג"ש כלל וכן מבואר ממ"ש אח"כ אתיא מג"ש דע"א מדבעי למילף העדאת עדים לחייבו שבועה מהודאת פיו ומג"ש דע"א אלמא ב"ד פוסקין שבועה כו' ע"ש מבואר מלשון זה מדבעי למילף כו' דמסקנא לא הוי הכי רק ילפינן לה מע"א גופא וזה דעת רש"י כמבואר בש"מ שם שכתבו דרש"י גרס במסקנא מה לע"א שכן על מה שהוא מעיד כו' ונראה שם שהוא ג"כ גרסת רבינו אפרים והר"י מיג"ש ז"ל ועיין בר"ן בפרק שבועת הדיינין גבי הא דאמרינן ל"ש אלא טענת מלוה כו' שכ' ועוד שהרי יש מי שפירש שם דמגלגול שבועה מייתי לה כו' ע"ש ומבואר דלדעת ר"א והר"י מיג"ש מע"א גופא מייתי לה וזהו גרסת הרא"ש ג"כ וכן מוכרח מדבריו בפרק שבועות הדיינים שכ' לדחות ראיות הר"א והר"י מיג"ש מהא דב"מ דקאמר הצד השוה שע"י טענה וכפירה הם באים דאפילו בטענת שמא תובע מיקרי ואי הוה גרס דמייתי מג"ש בפשיטות ה"ל לדחויי דהא מג"ש מיירי שהוא אפילו בטענת שמא שאומר התובע מגלגלין וכמ"ש הרא"ש בקדושין ובסוף שבועות וא"כ ע"כ הא דקאמר שע"י טענה וכפירה היינו אפי' טענת שמא ואפילו תימא כיון דעכ"פ בעינן רגלים לדבר דומיא דסוטה כמ"ש הרא"ש שם ולכן הוי כאילו טען טענת ברי וכמ"ש הרשב"א בקדושין וא"ש לישנא שע"י טענה וכפירה כו' מ"מ עכ"פ אין מקום להביא משם ראיה לענין שבועה עפ"י ע"א ממש והני דנקטי גרסא שכן שבועה גוררת כו' ומפרשים דמג"ש מייתי לה באמת דוחים ראי' זו מהאי טעמא ע"ש בש"מ ב"מ בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן בשבועות (וקצת צ"ע על הרשב"א דבקדושין נראה שמסכים להר"א והר"י מיג"ש והביא ג"כ האי ראי' מב"מ דקאמר שע"י טענה כו' ובחידושיו לשבועות חולק עליהם וגם דוחה ראיה זו משום דמפרש דמג"ש מייתי לה וכ"כ בש"מ ב"מ בשם הרשב"א ע"ש) וא"כ ה"ל להרא"ש לדחויי ג"כ מה"ט אלא ודאי דאיהו מפרש ג"כ דבמסקנא מייתי לה מע"א ואהא קאמר הצד השוה שע"י טענה כו' וכן מבואר ג"כ מלשון הרא"ש בב"מ שכתב בענין עד המסייע וז"ל ועוד הביא ראיה מדגמר ר' חייא מבינייהו דפיו וע"א כו' וכל מה הצד פרכינן לי' פרכא כל דהו כו' ע"ש מבואר שתופס עיקר כגרסת רש"י דבמסקנא מע"א מייתי לה ולא מג"ש: ועוד נראה דבלא"ה אי אפשר לומר שהרא"ש סובר דבדר"ח לא אמרינן מתוך שהרי הרא"ש בשבועות כתב הטעם דבחשוד שכנגדו נשבע ולא אמרינן מתוך ויטול בלא שבועה משום חיותי' דחשוד תיקנו כך כו' ואם נימא דלא אמרינן מתוך בהא דר"ח א"כ גם לענין שכנגדו נשבע נמי אית לן למימר דליתי' להך תקנתא בהא דר"ח והרי מפורש יוצא מפי תלמוד ערוך דאמרינן שכנגדו קאמינא ושם בבשמי' ראש בהגהותיו כ"ד שם באמת כתב דבעל התשובה סובר שאין טעם חשוד משום משאי"ל כו' והרי הרא"ש כת' בהדי' הך טעמא שהוא כתירוץ השני דהתו' וא"ל דבשלמא לענין מתוך שפיר אמרינן דליתי' בדר"ח כיון דליתי' בג"ש משא"כ שבועת שכנגדו בחשוד איתי' נמי בגלגול דז"א דבג"ש גופא לכאורה משמע דלמאן דס"ל דלא אמרינן מתוך בג"ש גם בחשוד אין שכנגדו נשבע רק על גוף הטענה ולא על הגלגול לפום הך תירוצא דהתוס' והסכימו לזה רוב המפרשים דהשבועה תיקנו לטובת החשוד ואף שהב"י סי' פ"ז כ' בשם מ"כ דבחשוד נשבע ונוטל אף על שבועת גלגול ע"ש י"ל דהך מ"כ ס"ל כמ"ד דגם בגלגול אמרינן מתוך: ומצאתי באו"ת ריש סי' צ"ד שהביא דברי המ"כ וכתב כמ"ש ונהניתי ועיין שם שהשיג על הש"ך דמפרש כוונת המ"כ בענין אחר והדין עמו והנה באו"ת שם כתב ראי' מדברי הרמב"ם בסי' צ"ב בחשוד שומר (ולזה נראה שכיוון בהגהת כ"ד שכ' דבסי' צ"ב פסק כן בש"ע בפשיטות) ולכאורה י"ל לפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע"ב ס"ק צ"א דכל שהג' שבועות באין עליו בענין א' דיינינן להו כחדא ואף מאן דסבר דלא אמרינן בגלגול מתוך מודה בהא דאמרינן מתוך א"כ אין ראי' דגם בחשוד שומר אמרינן דנשבע ונוטל אף על שבועת שלא שלחתי בה יד כיון דהשבועות באים כאחד. אך הט"ז והש"ך השיגו שם על הסמ"ע וגם ממקור הדין דבגלגול לא אמרינן מתוך שהוא נלמד מסוגיא דשאלה ושבורה מבואר סתירת דבר זה ושפיר מייתי האו"ת ראי' מזה דאף בגלגול אמרינן דחשוד שכנגדו נשבע אף על הגלגול ונוטל אבל אחר העיון נלענ"ד דאין משם ראי' דהתם בשומר חשוד שטוען נגנב או אבד ודינא הוא שישבע שד"א שאינה ברשותו וע"י גלגול צריך לישבע על שליחות יד ופשיעה ומדינא כיון דא"י לישבע שאינו ברשותו משלם אלא כיון דחז"ל תיקנו לטובת החשוד שכנגדו ישבע וכאן אי אפשר לו שישבע שהרי שכנגדו טענתו ספק פטר לי' הרמב"ם ברישא ואהא שפיר כתב דאם טען ברי ששלח יד שכנגדו נשבע כתקנת חכמים ואף שהוא משבועה שע"י גלגול מ"מ כיון דמדינא הי' חייב לשלם משום שאי"ל עיקר שבועה איש