בית אפרים חושן משפט נד

והנה לפום הך סברא דנעשה שליח של בעל הממון א"ש טפי הא דאמרינן דזכיה לאו מטעם שליחות דהיינו שאינו שלוחו של המקבל אבל מ"מ הוא שלוחו של הנותן לזכות בשביל זה וזה הזוכה זכה אף שלא בקנין בחפץ הזה ובזה מסייע לן הך שיטתא דדעת אחרת מקנה קונה מה"ת דאף דהזכיה מצד הקטן לאו כלום הוא מ"מ הוא נקנה לו על דעת אחרת מקנה שהוא מקנה לו דא"ל כיון דהקנין מצד הקטן אינו כלום במה קנה דז"א דהא גם בזכי' ע"י אחר אין הקונה עושה כלום וזכה ובשלמא אם נימא דזכי' מטעם שליחות א"כ י"ל דמה שזה האחר עושה קנין הוא כשליחותו של המקבל משא"כ אם זכי' אינה מטעם שליחות דהא אף לקטן זכין ע"י אחר אף דלאו בר שליחות הוא א"כ ע"כ שזכייתו הוא ע"י שנעשה שלוחו של בעל הממון לבד והזוכה או שלוחו לא עבדי מידי וא"כ אף בלא אחר נמי כשדעת אחרת מקנה אותו דהא הקטן עושה הקנין וקטן יש לו מעשה אלא שאין לו יד לזכות בעצמו אבל כשדעת א"מ מהני מעשה דידי' כמו דמהני מעשה האחר אף שלא פשט הקטן ידו לזכות ולא עבד מידי: ובאמת התוס' בפ' בן סורר דקיימא בשיטתא דזכיי' מטעם שליחות הוצרכו להביא ראיות אחרות דדעת א"מ מה"ת והש"ך שם שהכריע עיקר דזכיה לאו מטעם שליחות מהך דרב גידל שפיר כתב דיש להביא ראיה גם מהא דר"ג דדעת א"מ מה"ת וא"ש נמי הא דבשוטה אינו זוכה לעצמו וע"י בן דעת זוכה משום דאף שדעת א"מ מ"מ אין כאן מי שיעש' מעשה הקנין כשזוכה ע"י עצמו דשוטה אין לו מעשה כלל אבל כשמזכה לו ע"י בן דעת זכה שהבן דעת הוא שעושה מעשה הקנין להוציא מרשות הנותן וממילא שזכה בו השוטה דכשלא בפניו דמי וזכין שלא בפניו אף שלא מטעם שליחות וראיה לדינו של הרמב"ם בזה נלענ"ד מהא דאמרי' בב"מ דף ח' בשלמא חרש קנה דהא מגבה ליה בן דעת ולפי פירש"י שם היינו שהפקח מגביה שיזכה החרש בהחצי ע"ש ואין פנאי לעיין כעת. ובקצה"ח סימן רל"ה תמה על ה"ה במ"ש על הרמב"ם בדין קטן שקנה קרקע כו' שהביא ראיה מדר"ג ותמה דהתם זכיה ע"י אחר הוא ולכן כתב בדעת ה"ה והרמב"ם שדעת א"מ הוא מדין זכיה שהנותן בעצמו זוכה לו כו' והאריך בזה ולדבריו תיקשי דשוטה נמי יהא זוכה ע"י עצמו כמו דמהני כשזוכה לו ע"י אחר ולפמ"ש א"ש ונראה לבאר עוד דודאי מה שאמרו זכין לאדם שלא בפניו אין הפרש בין אם הנותן בעצמו עושה מעשה זכות לחבירו או שמצוה לאחר לזכות בשבילו בכל גוונא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו אך הסיבה המונעת שאין שוטה וקטן יכולים לזכות ע"י עצמם כ"א ע"י אחר אין המניעה מצד הנותן שהנותן נותן בעין יפה ומזכה לו אלא שהזוכה הוא מקצרי יד שאין קנינו כלום ולא מי שרוצה לזכות בדבר שלא היה עד עתה שלו צריך שיזכה בו באחת מדרכי ההקנאות ואין במעשה השוטה והקטן כלום ולכן כשהזוכה הוא איש אחר שזוכה בשבילו ועושה הקנין כגון משיכה או הגבהה ושאר קנינים המועילים וזה יש בו דעת לעשות הקנין ואהני מעשיו שיזכה הקטן אבל היכא שמצד הקונה א"צ שום מעשה שפיר המזכה מזכה לו אף שלא בפניו או כשהוא קטן כגון במחילת חוב או שעבוד וכיוצא בו משום דזכין שלא בפניו וא"צ בזה יד אחר באמצע ועיין בריטב"א בקידושין דף י"ט וא"ש דברי הרמב"ם בקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בה שזוכה בה שהרי זה מזכהו בקרקע וזוכה בה אף שהוא קטן דהא זכין שלא בפניו ואין כאן עיכוב רק מצד קנין שיעשה הקטן וכיון שנותן דמים קבלת המוכר את הדמים ממי שהוא גורמת הקנין וא"צ יד לזה וממילא הקרקע ניקנית לו וזה מבואר ג"כ ממ"ש הרי"ף והרמב"ם ורש"י בעבד שיוצא לחירות בכסף ע"י אחרים שאחרים נותנים לרבו שיצא בו לחירות אף שלא מדעת העבד שזכין לו שלא בפניו ע"ש והתם לא שייך זכי' ע"י אחר דדוקא בשטר שחרור שנותן לשליח שייך לומר שהשליח זוכה בשבילו אבל בזה שהאחר נותן הכסף לרב לא שייך שאחר זוכה בשבילו רק דקבלת רבו גורם השחרור שהרב משחררו ומזכהו שלא בפניו והאחרים הם העושים מעשה הקנין וא"כ ה"ה בקטן שקנה קרקע בכסף דזכה מהאי טעמא ועת לקצר: הנה משכא לי שמעתתא מענין לענין ואסתגר בקמיית' במה שהתחיל כ"ת בשיטת הרמב"ם דשטרות מדרבנן ולכאורה יש להקשות מדאמרינן בשבועות הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב שיש עליו שטר פטור אמר ר"פ מ"ט עדים עבידי דמייתי שטרא הא מנח כו' ובריש פרקין שם אמרינן בראוין להעיד אמר ר"פ לאפוקי כו' אבל משחק בקוביא מדאורייתא מיחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו וכתבו התוספות שם הא דבעד מיתה חייב אף שהוא מדרבנן משום דאזלינן בתרווייהו לחומרא ע"ש והשתא קשה לפי שיטת הרמב"ם דשטרות מדרבנן לר"פ גופי' למה יפטור במלוה שיש עליו שטר כיון דמחמת השטר אין מתחייב רק מדרבנן ואם היו מגידין העדות בע"פ הי' מועיל מדאורייתא ולמה לא אזלינן בתר דאורייתא לחומרא כמו משחק בקוביא וצריך לחלק בין הך דמשחק בקוביא שמדאורייתא הי' מועיל אף שעתה אין מועיל מדרבנן מ"מ חייב משא"כ מה שהי' מחויב מדאורייתא ע"י העדאת עדים לא איכפת לן מה שעתה בלא הגדה אין מועיל כיון דסוף סוף השתא מיהא מוציאין ממון אף בלא הגדה שלהם ועדיין הדבר צריך תבלין ולפי מ"ש בספרי בית אפרים בקונטרס התשובות בפי' הך מלתא דאמר מדאורייתא מחזי חזי' כו' לק"מ וע"ש: ועוד נשתייר בקולמוס כמה דברים בענינים אלו והואיל ואתרחיש נוסע תנוח דעתו בזה שכתבתי ויקבל ע"י מוכ"ז חלק שני מספרי בית אפרים וידי נטוי' ב"נ להשיבו במילי אחרנייתא וה' יישר חילו לאורייתא אורך ימים ישביעהו וכבוד והדר יעטרהו: דברי זעירא מן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד תשובת שאלה ט לקביל אלפא שיננא וחריפא ה"ה כבוד ידידי הרבני המופלג החריף ובקי בחדרי תורה קולע אל השערה בפלפול ובסברא ישרה כבוד שם תפארתו מוהר"ר מרדכי כ"ץ נ"י: אחד"ש הטוב. דבריו הנעימים הגיעני באילין יומא דחושבנא והנחתים עד עבוד המועד וחושבנא הוא דלא סליק לי עד השתא. אף כי הקיפו עלי יחד ענינים שונים לא מנעתי עצמי מלעיין בדבריו כפי הפנאי אחרי רואי כי ערב לנפשו קושט דברי אמת ושמעתתי עלי' חביבי'. כטל וכרביבים. והואיל ומקלעי אורחים אשר ילפתו ארחות דרכם דרך פק"ק. אמרתי בחפזי להשיב בקצרה. והנה מ"ש כ"ת להשיב על מה שכתבתי דלדברי הנ"ב נימא בכל מתוך שאי"ל ע"י ע"א או ב' דבעינן דו"ח ועז כתבת דבע"א לא בעינן דו"ח כמבואר בפוסקים עכ"ל. וע"ז אמינא לא תתלי בוקי סרוקי בפוסקים ולא ראיתי בדבריהם מי שכתב כן ושכנגדו קאמינא דודאי ד"ת גם ע"א צריך דו"ח דכללא הוא כל ששנים מחייבין ממון כו' וכיון דבב' בעי דו"ח לחיוב ממון הא דע"א קם לשבועה נמי דוקא ע"י דו"ח הוא ואם בשביל שע"א אין בו תורת הזמה מה בכך שאם הוזם פטור מ"מ עדותו בטל ע"י הזמה כמבואר בב"מ דף ד' בהא דאמר התם ר"ח תורת הזמה לא פריך עיין בפרש"י ובתוס' שם ומשם מוכח ג"כ דע"א בעי דו"ח דאל"כ ה"ל למימר מה להצד השוה שכן א"צ דו"ח וגם דלפי האמת תיקשי על ר"ח דדוקא תורת הזמה דהוא פרכא כל דהוא דמה שאינו משלם אינו יפוי כח של העדות ולכן לא הוי רק פרכא כל דהוא ולא פריך ר"ח אבל אם נימא דא"צ דו"ח פשיטא דהוי יפוי כח ופרכא גמורה הוא ומ"ט לא פריך לי' ר' חייא. וא"ל דכיון דטעמא דלא בעי דו"ח משום שאין בו תשלומי הזמה לכך לא חשיב לי' פרכא גמורה זה אינו דמ"מ לענין קיום העדות יפוי כח גמור הוא שעדותו מתקיימ' בלא דו"ח משא"כ בשני עדים. אלא ודאי דז"א דגם עד אחד בעי דרישה וחקירה שאם יוזם יתבטל עדותו וז"ל הרמב"ם פ"ב מהלכות עדות מצות עשה לדרוש את העדים ולחקרן כו' כדי שישתקו אז יחזרו בהם אם יש בעדותן דופי כו' וכן מבואר לשיט' הרמב"ם דדרישות שבגוף המעשה כגון חביות יין ושמן או סייף וארירן עדותן בטלה אף שאין הזמה תלוי' בו וכן מבואר מהא דאמרינן בסוף יבמות דר"ט ס"ל דעדות נשים נמי בעי דו"ח ואמרינן שם דקדק עליו ב' וג' פעמים ונמצא