בית אפרים חושן משפט נא

רק על הר"י בעל התוס' העומד בשיטתו בזה דזכיה משום שליחות ואין זכיה לקטן מה"ת ואיהו ס"ל בגיטין כפירוש ר"ת שם ע"ש בר"ן וכ"נ דעת הרשב"א גופיה שהוא פיר' המחוור לו ולפום הך שיטתא מקשה ע"ד הסוברים דזכיית קטן אינו דאורייתא וזה מבואר דאל"כ יש לתמוה על הרשב"א דק"ל על שהוצרכו להעמיד אפוטרופא כו' איפכא הו"ל לאקשויי דמה מועיל שחרור הינוקא או האפטרופס כיון דמדאורייתא לא קני ליה ועדיין הוא של אב מה"ת ובע"כ צריך שחרור מהאדון וע"כ דרש"י ס"ל דהך קנין דרבנן שהגיע לעה"פ הוא מועיל לדאורייתא שיכול התינוק לשחררו בלא האב וא"כ מה קא קשיא ליה דלכפייה לאב כו' דהא ע"כ לומר שהאב אין לו עוד רשות בו אף מדאורייתא וממקומו הוא מוכרע וגם בלא"ה מה קושיא דלכפייה לאב ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן דלמא אה"נ דכפינן לאב לצאת י"ח דאורייתא ומ"מ כיון דמדרבנן הוא שלה קטן הרי יש עליו תורת עבד מדרבנן וצריך שחרור מינוקא מדרבנן ובהכי א"ש נמי מ"ש בשם רשב"ם שהרי אין גיטו מועיל להתירו בבת חורין לאפקועי איסור דאורייתא דקטן אינו בר שילוח ולפי מ"ש י"ל דבאמת עיקר השחרור הוא ע"י האב אלא שאנו צריכין לאפקועי איסור דרבנן ולזה מהני נמי גיטא דידיה וכמו חרש כשם שכנס ברמיזה כך מוציא ברמיזה אף לגבי גט אשה ומה דמייתי רבינו שמואל ראיה מקטן שבא על יבמתו שאין נותן גט לפי שקנה מה"ת אין זה ראיה רק אי נימא דדעת א"מ קונה מה"ת או אם נימא דמה שקנה מדרבנן ע"י שהגיע לעה"פ הוי כאילו יש לו בו קנין גמור דאורייתא וא"כ הוה כקטן שבא על יבמתו שקנה מדאורייתא וגיטו אין מועיל אבל אם נימא שאין לו רק קנין דרבנן י"ל דאף שחרור שלו מועיל אף שאינו בר כוונה דמ"מ מדרבנן בר כוונה הוא ומועיל כמו שמועיל הקנאתו לממון וע"ש בתוספ' ושאר מפורשים שמבואר מדבריהם דקושית רשב"ם הוא משום דס"ל דבעי גיטא דחירותא מדאורייתא וחזרנו למ"ש דאין קושית הרשב"א לשיטת רש"י דמפרש דמיירי בהגיע דלדידי' לק"מ בין אם נאמר דהקנאה דרבנן מהני לדאורייתא בין אם נאמר דל"מ דהא מ"מ צריך להעמדת אפטרופס להתירו בבת חורין שהרי יש עליו תורת עבד דרבנן דמהני הקנאתו מדרבנן אך עיקר קושית הרשב"א על הך שיטתם דס"ל דמוכרו בדמי עצמו ומיירי בלא הגיע לעה"פ רק דחיישינן דינוקא מקני קני מפני ד"ש בזה להני ליה הכפאת האב לבד ומשום ד"ש דינוקא דלא לסרוך בזה נקרקש ליה בזוזי וזה שיטתו בגיטין דף ס"ה גבי הך דמערימין ג"כ דכיון דאינו מדרבנן גמור רק משום ד"ש לבד אינו מפקיע מידי מדאורייתא כלל. והנה לפי מש"ל דאין כח ביד ב"ד לעשות יד לקטן לזכות מדאורייתא אף להך ילפותא דמה אבות משום דאבות גופייהו לא מצו להנחיל לקטן מה שירצו כיון דבצרי להו ידות ממילא דלק"מ מ"ש בקצה"ח דקנין דרבנן מהני מה"ת דשאני הכא בקנין דקטן ואף שכתבתי לעיל בהך דמערימין דלא איכפת לן בהכי דמ"מ לאו מעשרו דאב הוא וא"כ ה"נ מאי מהני גיטא דאב אפילו מה"ת דהא עכ"פ הפקר ב"ד הוא אלא שאין יד לקטן לזכות בו רק מדרבנן אין הנדון דומה דהתם שהאב הוציא המעות מידו ונתן ליד הקטן שפיר י"ל דפקע רשות האב מן המעות אף מדאורייתא מחמת הקנין דרבנן משא"כ בזה אף שזכה הקטן בעבד באחד מדרכי הקניות מ"מ קניות אלו אינם מועילים לו רק מדרבנן ובמה יצא מרשות האב מדאורייתא וא"ל כיון שמדעתו נתנו לו הו"ל כהפקר ז"א שלא חל עליו ענין יציאה מרשותו כ"א ע"ד שיזכה הקטן וכההיא דאמרינן אדעתיה דבריה אפקריה כו' וכבר כתבתי לעיל שצ"ע על הרשב"א שהביא בש"מ לב"מ לענין ריבית דנכרי על הרמב"ן דכל דבר שבממון משום הפקר ב"ד נגעו בה דאפילו תימא שיש כח בידם לזכות לזה אף שלא הגיע לידו וכההיא דהתם שהישראל זוכה בשבילו דהא אפ"ה לא מצי לשויה לנכרי יד לזכות ומכ"ש לפי פשיטת לשונות הרשב"א בקידושין ובגיטין דף ס"ה משמע דלא מהני דרבנן לדאורייתא כלל ולפי מ"ש י"ל דבגיטין וקידושין שפיר קאמר הרשב"א לפי מה דס"ד השתא דאף אם הגיע לידו ודעת א"מ לא זכה בו רק מדרבנן כיון שאין לו דעת לקנות ובכה"ג לא מצו למשויה ליה יד לזכות מה"ת משום הפקר ב"ד דמה ענין זה ליד משא"כ בעכו"ם דאית ליה זכיה לנפשי' מדאוריית' כשהגיע לידו בקנין המיוחד לו במכירה ומתנה רק דזכיה ע"י אחר ל' כיון שאין לו שליחות לעכו"ם וממילא דשפיר מהני הפקר ב"ד לאוקמי ברשותיה אף מדאורייתא: ובהכי א"ש גבי מ"ש בקצה"ח שם ראיה מהא דתנן בשקלים גבי קטנים אם שקלו מקבלין מידם מוכח דרבנן מהני לדאורייתא שהרי מקריבין קרבן וכבר קדמו בספר שעה"מ פ"א מהלכות שקלים שהם מבני חיובא דמה"ת אף במטבע בטל ברוב ע"ש כן עלה במחשבה לפני ג"כ בהשקפה ראשונה בקצה"ח ועמי היתה ושלחתיה דאכתי תיקשי למה מקבלין מידם ומערבין אותם בידים לכתחלה דהא קי"ל דאין מבטלין איסור לכתחלה ויש פוסקים דס"ל דאפילו מדאורייתא אסור אך לפי מ"ש א"ש דהתם לענין שהקטן יהיה מקנה להגזבר לציבור וימסור להם יפה שפיר מהני מדרבנן למשויה דאורייתא שהפקיעו חכמים רשות הקטן והעמדוהו ברשות הצבור משא"כ להיפך שהקטן יהיה קונה וזוכה לנפשיה לא מצו למשויה מדאורייתא: וגם נלענ"ד דכל מה שנאמר בפוסקים דקנין דרבנן ל"מ לדאוריית' אין הדברים אמורים אלא כ"ז שהחפץ ההוא שהקטן תופס בו מדרבנן הוא בעין ובזה אמרינן דמדאורייתא ברשותא דמריה קאי אבל אם הקונה מוציא החפץ ההוא מידו במכירה או נתינה לאחר פשיטא שהלוקח מידו הוא קונה מדאורייתא דלא גרע תקנתא דרבנן שתיקנו שיקנה מיאוש וש"ר ואפילו בקטן שי"ל דמה בכך הרי אין יאוש שלו מועיל מ"מ פשיטא דלא עבדו רבנן תקנתא כה"ג שתקנה זו קלקלה שהלוקח אינו לוקחו ע"מ כן שלא יהא לו בו רק קנין דרבנן והרי זה המוכר התירו לו חז"ל להוציאו ולמוכרו לכתחלה וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק לולב הגזול דאפי' לצי"ש א"צ להחזיר אלא ודאי שלא אמרו אלא בעוד שהחפץ קיים ביד הקונה בקנין דרבנן בזה אמרו דלא מהני לדאורייתא וכההיא דלולב לתינוק או כההוא דאקניא לבנו קטן או כההיא דמעשר שני אבל אם כבר בא ליד אחר ודאי הוא שלו דאורייתא ומכ"ש מה שלוקח תמורת חפץ זה שתופס בו קנין דאורייתא וכיון שאנו לוקחין בעד שקלי הקטנים בהמות לקרבן פשיטא שהם קנויין לצבור מדאורייתא שהרי מיד שהוציא הגזבר המעות ברשות המוכר קיימי והם ניקנין למוכר קנין גמור והבהמות שלוקחין מהמוכר נגדם פשיטא שהם קנויים להקדש אף מדאורייתא ואין כאן בית מיחוש: שוב ראיתי בשו"ת הריב"ש סימן רע"ו שהקשו לו אהך דב"מ דמתרץ רבינא זכיה מדרבנן אית ליה דמה מועיל לעקור דבר מה"ת בקום ועשה שמקבל ישראל ריבית מחבירו והריב"ש תירץ כיון דתקינו ליה זכיה והפקר ב"ד הפקר הרי אין מעות אלו של הישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא והו"ל כההיא דמקדש בחמץ מו' ולמעלה כו' כיון דחכמים אסרוהו בהנאה לאו ממון הוא וכאן נמי כיון שזכה העכו"ם בממון זה ואם קידש בו ישראל את האשה אינה מקודשת כמו אם קדשה בגזל ובחמס שהרי גזל גמור הוא מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים למאן דאית ליה גזלו של עכו"ם אסור כדאמרינן במציאות חש"ו לר"י גזל מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים עכ"ל והפ"י שם רמז לדבריו בקצרה ע"ש ומשיחתו נאה למדנו דא"ש בפשיטות מ"ש על הרשב"א דמה בכך דהפקר ב"ד הא נ"ל יד לזכות אך הריב"ש בלשונו הזהב כתב הרי אין מעות אלו של הישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא וא"כ א"ש דלא איכפת לן בזה שאין ידו של עכו"ם זוכה לו מה"ת דעכ"פ אף מה"ת לאו של ישראל הוא לשום דבר לקדש בו אשה וממילא שאין כאן ריבית של ישראל וכמש"ל גם לענין הך דפדיון מ"ש דמהני הפקר ב"ד שלא להוסיף חומש משום דמעשרו כתיב וגם למדנו מדברי הריב"ש אלו דדוקא גזל גמור מדבריהם שמוציאין אותו בדיינים מפקיע מידי דאורייתא אבל מה שאינו גזל רק מפני ד"ש אכתי ברשותיה דמריה קאי לכל מילי דאורייתא ולכן שפיר דייק הרשב"א דדעת אחרת מקנה מה"ת דאל"כ דאין חילוק בין דעת א"מ א"כ לעולם אין כאן גזל רק מפני ד"ש וא"כ לא נפיק המעות מרשות האב כלל ויצטרך להוסיף חומש וכן בפרק האיש מקדש קאי