בית אפרים חושן משפט מט

התוספ' דאי יאוש כדי ל"ק המחזיק זכה מטעם יאוש וש"ר ואין הנגזל יכול לתבוע ממנו ומ"מ אינו בכלל הפקר לפטור מן המעשר דהא לא הועיל היאוש שיוכל כל אדם לזכות לכתחלה ואף דיעבד חייב דמים להגזלן והיינו משום דהיאוש אין דינו כהפקר גמור ועיין בהג"א ר"פ הגוזל ומאכיל בשם ר"י שמבואר מדבריו ג"כ דגם אחר יאוש מחויב לשלם להגזלן ואף ע"ג דגם הנגזל מצי גבי מדר"נ לא מיירי מזה כו' ע"ש וקצת צ"ע דמדברי הכ"א משמע דאף באכלו ואין גזלה קיימת הדין כן דמחויב לשלם לגזלן עכ"פ: וכן נראה מדברי התוס' בדף ס"ט מהא דגנב שני משלם קרן לגנב ראשון ומשמע אף דליתי' בעיני' ומדברי התוס' והרא"ש שכתבו דבאין גזלה קיימת הוי גזירת הכתוב משמע דהאוכל אחר יאוש פטור לגמרי בין משני ובין מראשון ואם ר"ל דלא נפטר רק מן הראשון לא הו"ל לסתום אלא לפרש ואפשר דכיון דאמרינן דפטור מן הראשון א"כ ע"כ דמיירי שהגזלן מחל לו או פרע לו להגזלן דאל"כ הא הנגזל גובה ממנו מדר"נ ולכך נקטו סתם פטור דממילא שהוא פטור משניהם ומ"מ היכא שלא פרע או מחל מתחייב הוא לגזלן מדין גזל וגם הנגזל יכול לתבוע מדר"נ: ולכאורה משמע הכי ממ"ש הטור סי' ש"ן בגונב מן הגנב אף שנתיאשו פטור מד' וה' והוא מדברי הרמב"ם משמע דקרן חייב וקשה דהא בטבח ומכר הו"ל כאכלו ואפי' קרן נמי פטור מגזה"כ שהרי הטור גופי' פסק הכי בסי' שס"א דנהי דבעין חייב באכלו פטור אלא ע"כ דלא מפטר באכלו אלא מנגזל וקאי אדלעיל בלא נתיאשו דלא מפטר מנגזל אף שפרע או מחל לו הגזלן וע"ז אמר בנתיאשו דפטור מן הנגזל אבל לגזלן חייב אם לא מחל לו כיון שלקח ממנו בע"כ ואכלו והיא צריכה לו לפטור עצמו מן הנגזל ולכך גונב מן הגנב אף שנתייאשו פטור מד' וה' אבל קרן חייב לשלם לגנב ראשון אף שאין הגניבה קיימת ולפי שיצאתי מענינינו קצרתי: ומ"ש דצווחו עלי' בבי מדרשא מש"ס דיבמות דיליף מאלה ראשי המטות וכתב שמצא בג"פ כדבריו מבואר למעיין בג"פ שמתחלה רצה להעמיס כן בדברי הטור שכתב ותקנהו לבעל ושוב הביא כל הפוסקים שא"צ הקנאה וכן פירשו דעת הטור וכן מוכח ממ"ש הפוסקים בענין ד' אמות לגיטין וקידושין ועיין בב"ק דף ס"ח ד"ה הוא דאמר כצנועין כו' וי"ל דאפקינהו מרשות ע"ה כו' והארכתי בזה במ"א בפרט ענין זה ולקצר אני צריך ועיין בחיבורי בית אפרים ח"ב בשו"ת סי' ב' שכתבתי ג"כ על ענין כזה ע"ש: ודרך כלל נלענ"ד בענינים אילו דודאי לאו כל הקנינים שתיקנו חז"ל הם מחמת הפקר ב"ד רק במקום שהוצרכו לעשות תקנ' שלהם ע"י הפקר ב"ד כגון בקנין ד' אמות בגיטין וקידושין שתיקנו שיועיל משום עגונא והוצרכו להקנות לה הד"א מצד הפקר ב"ד ולמשוי' כחצרה וכמ"ש הר"ן וכן בגיטין בההיא דפרוזבל כיון דרחמנא אמר דמשמט ובשביל נ"ד הוצרכו להפקיע ממון המלוה מצד הפקר ב"ד וכן ביבמות וכיוצא בו משא"כ היכא שהוצרכו חז"ל לתקן קנין בשביל תיקון סוחרים וכיוצא לא הוזקקו לבא מצד הפקר ב"ד אלא כופין לשמוע מצות חכמים ויש כח ביד חכמים לתקן שיקנה קנין מדרבנן וראי' לדבר שתיקנו לקטן יד לזכות וע"כ אין זה רק קנין דרבנן דמה יועיל לזה הפקר ב"ד דאדרבא מהפקר פשיטא דלא מצי לזכות דהא דעת אחרת מקנה עדיף ואיכא דס"ל דזוכה מן התורה וגם א"ל דמקרא דאלה הנחלות שפיר מצינו למילף כמו דאבות מנחילין לבניהם מה ירצו כו' ז"א דגם אבות גופייהו אין בידם להנחיל לבניהם הקטנים מה שירצו כמ"ש המפרשים על דעת הר"ן דקטן יש לו זכי' ע"י אחר מדרבנן א"כ האיך אמרינן בב"ב יכיר ל"ל לא יהא אלא אחר אי בעי למיתב במתנה כו' הא אינו אלא מדרבנן וא"כ כמו שהאב אין יכול לעשות יד לבנו קטן כמו כן אין כח ביד חכמים לעשות יד למי שאין לו יד אלא ודאי שאין זה רק קנין דרבנן והכי משמע מדברי הרמב"ן הובא בש"מ ב"מ דף ע"ב העמידו אצל עכו"ם שהקשה הרמב"ן דנהי דהוי זכי' מדרבנן מ"מ מה"ת הוי ריבית והריטב"א השיג עליו דהפקר ב"ד הפקר ומהני כי' מה"ת ולפמ"ש א"ש דכיון דעכו"ם לית לי' יד לזכות לא מצי משוי זלי' רבנן בהפקר ב"ד שלהם יד לזכות מדאורייתא וס"ל להרמב"ם דה"נ בקטן שהיתה תקנת חז"ל שיקנה הלוקח או המקבל ממנו משום כדי חייו לאו מתורת הפקר ב"ד אתינן עלה כ"א מתקנתא דרבנן בעלמא ולכן אינו מועיל לצאת י"ח מצוה דאוריית' דהא באמת בהתירא אתי לידי' מיד הקטן שנתן לו דמים בעבורו או משום דעביד לי' נייח נפשי' עד דיהיב לי' מתנה רק דמדאורייתא לא קני לי' והוא ברשות הקטן אבל מ"מ אין עליו חיוב מצות השבה ואם נאבדו מידו פטור בין שבא לידו בפקדון או בהלואה או במתנה אף מדאוריית' כמ"ש הטור ח"מ סי' צ"ו בשם הרמ"ה ע"ש ותיקנו רבנן דאף אם קיבל מן הקטן דרך מכירה או דרך מתנה יהא קנוי לו ובהלואה מתחייב באחריותו מדרבנן כמבואר בטור שם וכיון שקנין דרבנן מספיק לזה לא עשו בו הפקר ב"ד לעשותו קנין דאורייתא ולכך שפיר קאמר הרמב"ם כיון דאקנויי לא מקני מדאורייתא לא נפיק בי' אבל בקנינים שתיקנו רבנן בגזל כגון תקנת מריש וכיוצא בו דבאיסור' אתי לידי' ומיד נתחייב במצות עשה דוהשיב את הגזלה מה יושיענו זה שיתקנו שיקנה בתקנתא דרבנן סוף סוף במה נפטר ונסתלק מעליו מצות השבה דאוריית' וכיון שמשום תקנת השבים תיקנו שיטול דמיו ולא יחזירנו ממילא א"א לתק' זה כ"א מצד הפקר ב"ד שנסתלק מעליו רשות הבעלים מדאורייתא ואין עליו חיוב השבה רק הדמים לבד וכמו תקנת חכמים בד' אמות דגיטין וקידושין שהוצרכו לתקן בהפקר ב"ד שיועיל מה"ת ולכך א"ש בההיא סבתא דנפיק בי' ובזה יש לישב בכ"ד לענין פדיית מעשר וכיוצא וקצרתי: ואם נפשך לומר דגם היכא דתקון רבנן משום תקנת השבים לא הוצרכו לעשותו קנין דאוריית' וסגי להו בקנין דרבנן לחוד ובזה פקע מעליו חיוב השבה כיון שהנגזל מוטל עליו לשמוע דברי חכמים ולקבל דמים תמורת החפץ מ"מ א"ש דלא תיקשי על הרמב"ם מההיא דסבתא וגם מה שהקשו התוס' משינוי החוזר אההיא דסבתא דהרמב"ם דמיירי לענין לולב ביום הראשון דבעינן לכם ובהכי מיירי ההיא דשינוי החוזר ובזה שפיר י"ל דבקנין דרבנן לא נפיק מדאוריית' דהא מ"מ מדאוריית' לאו דידי' הוא משא"כ בסבתא דמיירי בסוכה דהחשש משום מצוה הבאה בעבירה פשיטא דכיון דתיקנו רבנן שא"צ להחזיר הדמים וסילקו מעליו מצות השבה זו הדרך מוציאתו מידי עבירה ופשיטא שא"א לומר דמדאוריית' הוה מה"ב וחלילה להם מעשות כדבר הזה לתקן ענין שיהיה עליו שם עבירה דאורייתא ונמצא תקנתם קלקלתם וע"כ שלזה מועיל קנין דרבנן לסלק שם עבירה מעליו אף מדאוריית' ולכך א"ש בסוכה דנפיק בי' וכן מבואר מלשון התוס' בב"ק דף ס"ז וז"ל ועוד אומר שם האי כשורא דמטללתא כו' וסוכה לא בעינן משלכם ולא מפסיל אלא משום מצוה הבאה בעבירה וכי קני' בתקנתא דרבנן לא חשיב מה"ב כו' ע"ש וכ"כ הרמב"ן במלחמות פ' לולב הגזול וז"ל וכן מה שהשיב מסוכה גזולה כו' אינה תשובה שכיון שתיקנו חכמים תקנת מריש ואפי' בא לצי"ש ועושה תשובה נותן לה דמי עצים הרי שאין הסוכה בעבירה ברשותו ולא קאי השתא בעמוד והחזר אלא דמים: ולפום מה דכתיבנא א"ש נמי הא דקשיא לך אמ"ש בספר מק"ח לחלק בין לולב לסוכה דהא בש"ס מבואר הכי גם אליבא דר"א ור"א ס"ל סוכה שאולה פסול ושפיר קא מותיב כ"ת לדידי' אך לפי מה דאמינא אנא א"ש דהא אמרינן התם אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עבדו לי' רבנן תקנתא משום תקנת מריש ופירש"י ולא אמרינן דלא הוי הפ"מ ויסתור סוכתו דמצוה משוי לי' כל שבעה כבנין קבע והיינו שגם בזה גופי' יש תקנת השבים שלא יצטרך לסתור ולבטל המצוה ולפ"ז אליבא דר"א דשאולה פסול ע"כ אלמוה רבנן לתקנתא דידהו שיקיים המצוה כתקנה והפקיעו מעליו חיוב השבה ע"י הפקר ב"ד וחזר להיות שלו ממש אף מדאורייתא ולרבנן באמת א"צ רק קנין דרבנן להפקיע מידי מה"ב וכן בההיא דלא ליקני לולב אינו רק קנין דרבנן וכמ"ש: ומלתא אגב אורחא ראיתי לבאר דברי הרשב"א בגיטין דף ס"ה שכתב דמהך דמערימין על מ"ש מוכח דזוכה ד"ת דאל"כ מדאוריית' של אב וצריך להוסיף חומש ושוב כתב דהך דלא ליקני לולבא כו' אם הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה ע"ש וזה תימא כיון שהקטן זוכה מה"ת ע"י דעת אחרת מקנה א"כ שוב ל"מ מה שהגיע לעה"פ דאין מתנתו רק מדרבנן ונמצא דבריו סותרים