בית אפרים חושן משפט מח

ליה כתיבא משום האי קרא דדברי קבלה ואף לגבי כותאי מיקרי כתיבא מה"ט וכדמוכח בהוריות דף ד' דדברי קבלה הצדוקים מודים בו דקאמר התם הוצאה הא כתיבא ולא תוציאו משא מבתיכם והאי קרא בנחמיה כתיב והוצרך למנקט האי קרא דהא דילפינן בהזורק הוצאה מג"ש דהעבר' העברה צדוקים ל"ל ג"ש וע"כ למנקט קרא דד"ק ועיין בבאר שבע שם ועכ"פ מבואר דאף קרא דד"ק הצדוקים מודים וכן מבואר להדיא בנדה דף נ"ז שנאמנים על ציון קברות אע"ג שהוא מדרבנן כיון דכתיבא ביחזקאל מזהר זהירי ע"ש וא"כ לק"מ על הרמב"ם: ומ"ש בשם האו"ת שהקשה דלהרמב"ם למה תיקנו בע"א בשטר הא ליכא נעילת דלת כו' אני אומר ולטעמך הא מה שאנו דנין כל דיני הודאות והלוואות משום נ"ד הוא והרי אנו דנין גם שבועה דע"א ושבועת היסת בלא עדים כלל מחמת תקנה זו עיין בסמ"ע סימן א' ובאורים גופי' שם ס"ק ב' כתב דבלא עדים ל"ש ת"ה דהוא גרם הפסד לעצמו וע"ז אמרו דגורם קללה לעצמו רק כיון שתיקנו בהודאה והלואה בעדים תיקנו לכל מילי יהי' שבועה דאורייתא ודרבנן בלי הבדל ע"ש וא"כ ה"ה לענין שטר בע"א וכן במאי דקי"ל דאף דד"ת בעי דו"ח מדרבנן לא בעי משום נ"ד גם בע"א אמרינן הכי ואף שהריב"ש כת' בתשובה דע"א בשטר יכול לחזור בו ולא אמרינן גביה דהוה כמו שנחקרה עדותו בב"ד והביאו רמ"א סס"י מ"ו עיין ש"ך שם שכתב דלסניף בעלמא אמרה ולדינא אין לחלק דכ"מ ששנים מחייבין ממון אף שהוא ע"י תקנת חכמים ע"א מחייבו שבועה וכ"כ בתומים גופי' סימן מ"ו סס"ק ט"ו דכמו דבשני עדים כשר משום תקנת השוק כמו כן י"ל בע"א דמ"ש דמנ"ל לחלק בכהאי גוונא: ומ"ש בשם הג"ת להקשות על בעה"ת שכתב שדברי הרמב"ם אמורים בטוען פרעתי כו' דכיון דנימא דכפירת שטר לית ביה שבועה א"כ מה משאי"ל שייך בזה והוא באמת תימא לכאורה ואחר העיון נלענ"ד דלק"מ דבשטר זה יש שני ענינים חדא שהוא מורה על ענין ההלואה ואידך שהוא מורה שלא נפרע דאל"כ היה לו ליקח השטר ועדיף מכת"י כיון שכתוב בלשון שטר וגם חתום עליו ע"א מן השוק וכמ"ש הסמ"ע סימן נ"א ולכן אם הנתבע מכחיש השטר לגמרי ואומר שלא לוה כלל בזה ס"ל לבבלי וירושלמי דע"א בכתב לאו כלום הוא אבל אם טוען שאמת שלוה אבל לא צוה לכתוב שטר כלל ולכך פרע בסתם נמצא שהוא מכחיש לדברי העד שהרי העד חתום על השטר וה"ז כמעיד לפנינו שכתב בצוואת הבע"ד בכה"ג לא פסלינן לשטרא כיון שגוף הלוואה הוא אמת ומקבלין בזה עדות העד שמעיד שצוה לו לכתוב שטר וממילא דלפי דברי העד ודאי שלא פרע בלא השטר וכשהוא מכחישו שלא צוה לכתוב שטר ולכך פרע מתחייב שבועה להכחיש העד כיון שאם היה שנים בשטר לא היה נאמן לומר שפרע והשטר נכתב שלא מדעתו ולכן עתה כשמודה שאמת שלוה בע"א בשטר ונכתב מדעתו אלא שאע"פ כן פרע ה"ל משאיל"מ שהרי אלו היו שנים היה צריך לפרוע דודאי מדעתו נכתב ובע"א הוא צריך לישבע ע"ז שכתב שלא מדעתו וכיון שמודה בזה לדברי העד שכתבו מדעתו ואינו יכול לישבע ע"ז נגד העד מחויב לשלם ואף דאית ליה מיגו דאי בעי אמר שלא לוה כלל או שלוה ולא ציוה לכתוב שטר דאז הי' נאמן עכ"פ בשבועה להכחיש העד מ"מ כל משואי"ל לא מהני ליה מיגו ומשלם דוק בכוונתו ותשכח שכן הוא אלא שקיצר: ומ"ש כ"ת ליישב כ"ז ע"י המרגניתא טבא לאפס הפנאי לא עיינתי בזה אף דרך העברה ועוד חזון למועד זולת את זה חזיתי מה שכתבת על שער המלך דאישתמיטתי' דברי התוס' דסוכה דף למ"ד ומתוך דבריך מבואר שנשענת בזה על דברי הגאון בעל פ"י ז"ל שנראה מדבריו שהתוס' מחלקין בין תקנתא דרבנן לתקנת השבים ובמחלה מכ"ת הגאון ז"ל אגב שיטפי' רהיט ליה והבין מ"ש התוס' דהתם משום תקנת השבים אתקנת מריש קאי וליתא והדבר פשוט ומבואר למעיין דמעיקרא בעי התוספ' למימר דאף דקנו מדרבנן לא נפיק מדאורייתא והקשו ע"ז מההוא סבתא וכתבו אלא יש לתרץ דהתם משום תקנת השבים כו' ור"ל דעתה חזרו התוס' מזה וס"ל דודאי קנין דרבנן מועיל לדאורייתא רק דטעמא דשינוי החוזר קונה מדרבנן הוא משום תקנת השבים ודוקא שינוי החוזר גמור משא"כ שינוי החוזר כי האי דגבי לולב דנקל להתיר אוגדו אף מדרבנן לא קני הלכך לא נפיק ביה ולפי הבנת הפ"י שינוי החוזר דקני מדרבנן לאו משום תקנת השבים הוא וז"א כמבואר להדיא בב"ק דף צ"ד אר"י ד"ת גזלה המשתנית כו' וא"ת משנתינו משום תקנת השבים ומוקי לה התם בשינוי החוזר וכ"כ התוספ' בסוכה שם ד"ה ולקנייה בשינוי השם ע"ש שכתבו כן בפשיטות ומ"ש בשם ש"ב הגאון בעל ח"ד בספר מק"ח על ה' פסח שהביא ג"כ דברי התוספות דסוכה לענין סומטתא וקנין אגב אפשר שר"ל דאף למאי דס"ד דהתוס' דקנין דרבנן אין מועיל מדאורייתא מ"מ בחמץ שבטלו שפיר מועיל ולמסקנא בלא"ה אתי שפיר: ומ"מ הך דינא דמק"ח וקצה"ח לפוט ריהטא צ"ל דביטול מהני היכא שאינו מוכרו כלל אבל כשהוא מוכרו פשיטא שאין זה בכלל הביטול וכיון דמדאורייתא אין כאן מכר לא מהני להפקיע איסור חמץ דאורייתא לפי מה דס"ד דהתוס' וצ"ע כי אני כותב מבחוץ מבלי עיון בגוף הספר. ומ"ש מדברי הר"ש בן הרשב"ץ שהביא ראיה דבי"ט שני יוצא בגזול מהך דלא ליקני לינוקא דמשמע בי"ט שני שפיר דמי דבריו תמוהים לפע"ד דהך דינוקא נהי דלא קני ולא הוי שלו מ"מ אין שם גזל עליו כיון שהקטן נותנו לו מדעתו וה"ל כשאול וביו"ט שני יוצאין בשאול: שוב עיינתי בספר מק"ח סימן תמ"ח סק"ה ונראה מדבריו דקנין דרבנן מהני לדרבנן גבי חמץ דהוי ג"כ דרבנן היינו מטעם שכ' המ"ב דחמץ דבלא"ה אינו ברשותו בגילוי דעת דלא ניחא ליה סגי וכיון שגיל' דעתו שרוצה למוכרו סגי לאפקועי איסור דאורייתא. אך לענ"ד גם המ"ב לא אמרה כ"א לסניף בעלמא דגם בביטול גופא שכתב הר"ן דהוי גילוי דעתא לא היינו מפקיעין איסור ב"י דהא מ"מ עשאו הכתוב ברשותו רק דמחמת דגלי קרא תשביתו שהוא ביטול בלב כפירש"י והיינו דוקא בביטול שבלבו הוא להפקירו ולהוציאו מרשותו אלא דה"ל דברים שבלב וכיון דבלא"ה אינו ברשותו אלא שעשאו הכתוב מהני הביטול בלב כאלו הוציאו בפה וכמו דמהני אומדנא דמוכח בדברים שבלב אבל בגילוי דעת למכירה מה מועיל זה שיצא מרשותו אם אינו קנין המועיל דהא אדרבה דעתו עליה שאם לא יהיה קנוי לחבירו שיתחייב ליתן לו דמי תמורתו יהי' שלו וכיון דמדאורייתא אין המקח כלום ואין זה חייב לו עדיין דמי שויו מדאורייתא אכתי דידיה הוא לעבור עליו בב"י מדאורייתא וצ"ע כעת: ומ"ש בספר הנ"ל לחלק בין לולב לסוכה והביא מדברי התוס' דב"ק דף ס"ח דיאוש הוי הפקר שכל המחזיק זכה רק הגזלן אינו זוכה משום דבאיסורא אתי לידיה דבריו מרפסין איגרי שמבואר בש"ס ר"פ הגוזל ומאכיל ובטור וש"ע ח"מ סימן שס"א וכן בכל הפוסקים דכל היכא דליכא ש"ר כגון בע"כ של גזלן או ברשות יורש דלאו כרשות לוקח והגזלה קיימת הנגזל מוציא אותה מיד המחזיק בה מן הגזלן אם היא בעין וגם מ"ש דהגזלן א"י לזכות מן ההפקר משום דבאיסורא אתי לידיה לדבריו יהיו דברי התוס' סותרים זא"ז דבדף ס"ו הוכיחו דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ אף דבאיסורא אתי לידיה הוא זוכה מן ההפקר וגם דלדבריו למה כתבו שאסור לזכות שצריכה לגזלן וגם צריך לשלם דמים מה טעם יש בה הא מצי אמר אנא מהפקירא קא זכינא אך הדבר ברור דלכך אין הגזלן זוכה ביאוש לבד כדאמר בש"ס כיון דבאיסורא אתי לידיה ויאוש אינו הפקר גמור כמ"ש התוספות אבל המחזיק אחר יאוש זכה לענין שאין הנגזל יכול לתבוע ממנו ומשום דהוי יאוש וש"ר נגעו בה וכמבואר מדברי התוספ' דדייקו למלתייהו מדר"ח גזל ולא נתיאשו אבל נתיאשו אין הנגזל יכול לתבוע מן השני כלום ומבואר להדיא בתוספות ר"פ הגוזל ומאכיל דאם לא אכלו חייב להחזיר היכא דליכא ש"ר כגון שנתיאש לאחר שבא ליד השני מבואר דאם נתיאש קודם הו"ל יאוש וש"ר ולא ס"ל להתוס' כמ"ש הרא"ש והרשב"א דאם לקח בע"כ של גזלן לא הוי ש"ר ואני תמה על הב"י שלא הזכיר מדברי התוס' אלו דס"ל דהוי ש"ר אפי' בע"כ של גזלן ולכך הוצרכו לומר דמיירי שהיה היאוש אח"כ ומה"ט שפיר כתבו