בית אפרים חושן משפט מז

גדר לחייבו שבועה ואם לא ירצה לישבע מנדין אותו או מכין אותו מכת מרדות אבל בתקנה שתיקנו לדון בזה"ז אף שאין מומחין או להוציא ממון בלא דו"ח י בשטרות להרמב"ם ע"כ הוצרכו לתקן דניחות לנכסי' כיון שכל עיקרו של התקנה הוא משום שלא ת"ד בפני לווין ואם לא ניחות לנכסים מה הועילו חכמים בתקנתן דאכתי המלוה יחוש לעצמו וימנע מלהלוות ולכך מעיקרא הכי אתקין דנחתינן לנכסי': ומעתה החילוק מבואר דאם טכסיס השבועה מדרבנן שפיר לא אמרינן משאיל"מ כיון דלא נחתינן לנכסי' ל"ש או השבע או שלם משא"כ בזה שתיקנו רבנן להוציא ממון בלא מומחין ובלא דו"ח או להרמב"ם שיועיל עדות בשטר כיון שתיקנו כעין דאורייתא להוציא ממון חזר הדין להיות משאיל"מ כדאורייתא דהא שפיר אמרינן בי' או השבע או שלם כמו בכל שבועה דאורייתא והוא נכון מאד לענ"ד: אך בלא"ה אין כאן מקום קושי' על הרמב"ם שהרי פשיטא שהוא מדברי קבלה ובש"ס קרו ליה דאורייתא רק דהרמב"ם מכנהו מד"ס אף שהוא ד"ק כמבואר כ"ז בש"ך בשם הכ"מ ומהר"י דילואין וא"כ פשיטא שי"ל דד"ק כד"ת דמי שהרי גם הם מפי הגבורה נאמרו ומה דמות אערוך לו לשבוע' שהוא מתקנת חכמים ממש הם אמרו שישבע והם אמרו דלא נימא ביה משאיל"מ אך דנמתוק טעמא טפי מ"ט לא תיקנו בזה כעין דאורייתא מסתברא כדכתיבנא שלא הוצרכו רק לסייג וגדר ע"י נידוי ולא ע"י הפקעת ממון וממילא דלא אמרינן בי' משאיל"מ: ומה שהביא בשם ספר שערי בינה להקשות על הרמב"ם מדאמרינן בשבועות דאפקיד לי' בשטר וכבר קדמוהו רבנן כמה מחברים בקושיא זו אך לענ"ד לק"מ דהא בלא"ה קשה לפמ"ש הש"ך סי' ס"ט דבפקדון הי' גובה בשטר ממשעבדי אי לאו משום מגו דנאנסו ולפ"ז קשה מאי משני דאפקיד בשטר נימא דהוה כפירת ש"ק לפי דעת הרמב"ם והמחבר דלא ס"ל תי' התוס' והרא"ש דקרא מיירי באין לו קרקע או מחל השעבוד אלא ס"ל הטעם משום דבמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים אף דשיעבודא דאוריית' משום דלא גבי ממשועבדים וא"כ באפקיד בשטר דשפיר גבי ממשועבדים שוב ה"ל כפירת ש"ק וגם דאם נימא דאין לו קרקע או שמחל השיעבוד א"כ שוב שאין חושש להניחו לפי דלא גבי ממשעבדי ושוב הו"ל החזרתי טענה בפ"ע בלא מגו דנאנסו וא"כ מה יועיל דאפקיד בשטר נימא דמהימן נאנסו במגו דהחזרתי ודוחק לומר דמיירי דהשתא בשעת שבועה בב"ד מחל השיעבוד ושוב מצאתי בקצה"ח שהרגיש בזה בסי' פ"ח וכתב דעכשיו שטוען נאנסו ותו לא גבי ממשעבדי לא הוה ש"ק וזה צ"ע דמה בכך שע"י טענת נאנסו לא מצי גבי כיון שאם לא הי' טוען היה גובה א"כ כי מחייבינן ליה שבועה הוא לפטור עצמו מש"ק ואין נשבעין ע"ז ובתשובה הארכתי בזה: ועכשיו נלענ"ד ליישב בפשיטות דהא דקאמר דאפקיד בשטר שפיר י"ל דמיירי באין לו קרק' או מחל השיעבוד וטעמא דלא מהימן החזרתי דמיירי בשטר שיש בו נאמנות ואף לפי מ"ש דדעת הרמב"ם בזה דלא כהתוס' והרא"ש מ"מ י"ל דמיירי בכת"י ואף שדעת הרמב"ם דבכת"י נאמן לומר פרעתי מ"מ בכת"י בנאמנות א"נ לומר פרעתי ואפ"ה ל"ה כפירת ש"ק ואף לפמ"ש הש"ך דלהרמב"ם גם בזה פטור דה"ל הילך שא"י לכפור ואליבא דרמב"ח שומרים צריכים כפירה במקצת אך ז"א דכיון שבאמת טוען נאנסו אין כאן הילך וכדאיתא בש"ס דב"מ וא"כ מה בכך דאפקיד בשטר שפיר יכול לכפור שיטעון נאנסו ואין להאריך: ודאתאן עלה מה דמקשו לשיטת הרמב"ם דשטרות דרבנן איך קאמר דש"ש דחייב רחמנא מיירי דאפקיד בשטר לפי מ"ש א"ש בפשיטות דמיירי בכת"י בנאמנות ואף בלא נאמנות י"ל דא"ש דא"נ לומר בכת"י בשטר פקדון החזרתי שהרי הרשב"א הקשה על הרמב"ם דס"ל בכת"י נאמן לומר פרעתי משטר פקדון ומ"ש הש"ך דהתם גופא לא גבי ממשעבדי משום מגו דנאנסו כבר כתבתי בתשו' סימן דז"א כמבואר בתשו' המכונות להרמב"ן דעיקר ראייתו מהא דלא מהימנינן ליה החזרתי כ"א בשבועה חמורה כמו טענה דנאנסו ואם נימא דכל שאינו גובה ממשעבדי אין חושש להניחו ה"ל החזרתי טענה מעליא לעצמה: וראיתי בקצה"ח שכ"כ מסברא דנפשיה ובאמת כן מבואר בתשו' הנ"ל וגם מ"ש הש"ך דאין הכל יודעין שהוא שטר פקדון הוא דחוק ולענ"ד י"ל לדעת הרמב"ן דכת"י דהלוואה ל"ד לשטר פקדון דלכאורה הך מלתא שאין חושש להניחו בידו הוא טעם קלוש דלמה יעשה זאת בחנם וע"כ דהיינו משום דהוא מלתא דשכיח לפי שבהלוואה עשה לו טובה ועבד לוה לאיש מלוה שפיר י"ל דלפעמים מניחו בידו כשאומר המלוה שנאבד ממנו ובחישנא ליה עד דמשכחנא ליה ואחזרנו לך קרוע או דזייר ליה אפשיטי דספרא וכיוצא בו באמתלא כל דהו דכיון שמוטל עליו לפרוע חובו עכ"פ אלא שיש לו שטר בידו אינו יכול להעיז נגדו לעכב מעותיו שלא לפרוע עד שיחזיר לו השטר כיון שאין לו קפידא כ"כ שהרי אין גובה בו ממשועבדים ולא זילי נכסיה משא"כ בשטר פקדון אף שאין בו קפידא דזילי נכסיה מ"מ מי מכריחו לתת לו הפקדון מבלי חזרת השטר שהרי לא עשה לו טובה ולמה יכניס עצמו בחנם במלתא דלא רמי עליה שהרי יכול לבוא לידי טעות ופסידא בחנם ולכן בפקדון הוי הך חזקה דשטרך בידי מה בעי חזקה אלימתא אף בלא הך סברא שגובה ממשועבדים ולפ"ז י"ל דגם בכת"י בפקדון נמי דינא הכי שאין יכול לטעון החזרתי כ"א בשבועה במגו דנאנסו כמו שטר פקדון גמור דדוקא במלוה שקיבל עליו לפרוע בזמנו אינו מעכב הפרעון בשביל עיכב הכת"י באיזה אמתלא דלא קפיד עליה כולי האי כיון דלא גבי ממשעבדי משא"כ בפקדון שלא עשה טובה אף בכת"י הוה חזקה אלימתא דשטרך בידי מאי בעי: שבתי וראיתי שהחילוק הזה אשר אמרתי מסברא דנפשאי מבואר הוא בתוס' דבב"ב דף ע' ועוד כתבו שם לחלק משום דלוה מקיים במלוה תומת ישרים תנחם כו' ושמחתי כמוצא שלל רב ואף דבאמת קי"ל דאף בפקדון נאמן החזרתי בשבוע' במגו דנאנסו דוקא במגו אמרינן הכי כיון דאית ליה מגו אמרינן דלא הקפיד משא"כ בלא מגו לא דחינן גבי פקדון חזקה דשטרא בידי מה בעי אף שאין בו טריפות משועבדים והלכך בשבועה דוקא מהימן כיון דלא מהימן רק מחמת המגו וברור נלענ"ד ולפום הך חילוקא שכתבו התוס' דבפקדון ל"ש אפשיטי דספרא כו' לכאורה יש לעיין אף בהלואה בכת"י דל"ש אפשיטי דספרא כשהוא כת"י הלוה אלא דלפ"ז גם בשטר הלואה גמור נמי נימא דל"ש אפשיטי דספרא זייר כשהשטר כולו מכת"י הלוה וצ"ל דלאו דוקא נקט פשיטי דספרא אלא ה"ה דמי ניירא בעלמא ושאר אמתלאות כאילו וזה שייך גם בכת"י ולכך ס"ל להרמב"ם בהלואה דנאמן אבל בפקדון לא שייך אפשיטי דספרא זייר כמ"ש התו' בב"ב ובשבועות: ומ"ש בשם הפמ"א בחידושיו לגיטין שהקשה על הרמב"ם מגיטין דף יו"ד דקאמר אי ת"ק אפי' שאר שטרות נמי ומשמע דשטרות כתיבי כו' ועיין בפ"י בסוגיא זו שעמד בזה ולענ"ד לק"מ שהרי מבואר טעמו של הרמב"ם שנאמר ע"ע שנים עדים מפי העדים ולא מפי כתבם ובאמת פשוטו של מקרא אינו רק לומר ע"י שני עדים וסיבתם וכמו על פי הגורל וכיוצא בו רבים ואף שרש"י בבמדבר כ"ז כתב שהיה הגורל צווח וכו' ועיין בב"ב דף קכ"ב מ"מ אין זה פשוטו של מקרא רק מדרש חכמים לבד וכן כאן דדרשינן ולא מפי כתבם אינו רק מדרש חז"ל שכך קבלו הל"מ דרכים שהתורה נדרשת בהם וא"כ שפיר קאמר הש"ס בגיטין דשטרות כתיבי וכותים מזהר זהירי בהא שהרי הכותים ל"ל דרשת חז"ל ולדידהו גם ע"י כתבם ע"פ שני עדים קרינן ביה משא"כ אנן בדידן ממדרש חכמים סבירא לן דשטרות לאו דאורייתא דגלי קרא מפיהם ולא מפי כתבם. אך באמת א"צ לזה דאפי' תימא דכותאי נמי מפרשי להאי קרא דע"פ שני עדים מפיהם ולא מפי כתבם מ"מ לק"מ דהא אנן נמי לא אשכחן שטרות דכתיבי באורייתא וע"כ משום קרא דירמיה דכתיב וכתוב בספר וחתום ומהאי קרא אמרינן בגיטין דשטרות דאורייתא וממילא דא"ש נמי אף לשיטת הרמב"ם דס"ל דהא דקאמר דאורייתא הוא משום שהוא מדברי קבלה ושפיר קרי