בית אפרים חושן משפט מו

פשוט דבכה"ג גם אידך מ"ד מודה שצריך לקבל הימנו קרקע כיון שזה אית ליה פסידא דזילי נכסיה ואין החוב ברור ל"ש האי טעמא שכ' הרא"ש דאית ביה משום נ"ד בפני לוין דבכה"ג שהלוה מכחישו אין לחוש לזה: ועוד דאפילו תימא דאף בכה"ג אית ביה משום נ"ד כיון שלאחר שישבע ויהא החוב ברור לא ימצא ליקח אלא קרקע. מ"מ נלענ"ד דמ"מ שפיר מצי הלוה למטען כיון דזילי נכסאי אתה צריך לישבע שאני אומר שלא תשבע כלל ואי משום שאינך חפץ בקרקע מי יכריחך ליקח קרקע שאחר שתשבע ויהא החוב ברור אם תרצה תמתין אח"כ כאוות נפשך. אבל כעת איני רוצה שאהי' תלוי עמך בדין כי אני אומר שאין מגיע לך כלום ובודאי לא. תשבע. ולכן נלענ"ד דאם אין בשטר נאמנו' הדין עם הלוה ומכ"ש אם הלוה חפץ למכור איזה קרקע שאין המלוה יכול לעכב ולמחות כלל שהרי הוא אומר לו השבע וטול ואם אינך רוצה לא תעכב על ידי ולענין זה פשיטא דהלוה מיקרי מוחזק ויכול לומר אע"פ שאם תשבע אין דינך ליטול קרקע מ"מ בזה דזיילי נכסאי צריך אתה לקבל קרקע וכדעת הרשב"א: אמנם אם יש נאמנות בשטר שאז הדין שהמלוה נוטל בלא שבועה רק שמ"מ אנו פוסקים לו שבועת היסת דהוי כשבועת היסת לאחר הפרעון כיון שהלוה מביא המעות לב"ד ולפ"ז לכאורה בזה הדין עם המלוה שהרי הוא אומר לי מגיע אצלך חוב ברור שהרי יש נאמנות בשטר ואם תתן כדיני במעות אקבל ממך ואשבע לאחר הפרעון משא"כ כשאין לך מעות אני רוצה להמתין: אמנם לפי דעת הרשב"א הנ"ל א"כ אף בשטר שיש בו נאמנות יכול לכופו ליקח קרקע שהרי הלוה אית ליה פסידא דזיילי נכסי וא"כ אומר אני מסלקך בקרקע וע"כ אתה מוכרח לישבע לאחר הפרעון וגם לפי טענתו אית ליה פסידא טובא כיון שהוא אומר שע"כ הוא מוכרח לעשות עמו סוף בנידון התביעות שיש לזה עליו כיון דזיילי נכסיה וגם צריך לישא אשה ואם תכריחני להשליש לך מעות אני מוכרח למכור קרקע בזול כדי להשליש המעות ושמא לא תשבע ונמצא אני משחית את נחלתי בחנם: ואמנם נראה דבכה"ג שהמלוה אומר איני רוצה לתובעך עתה ואני רוצה להמתין עד שיהא לך מעות אף שהלוה טוען שאינו רוצה מ"מ נקרא המלוה מוחזק לענין זה ויכול לומר קים לי כדעת רבו של הרשב"א דאף דזיילי נכסיה הלוה צריך לסלק במעות דווקא ויוכל המלוה לומר אמתין כו' וכדמשמע מפשטות דברי הרא"ש שהביא הטור סימן ע"ד שלא חילק בין זילי נכסיה וכיון שהשטר בנאמנות א"כ חוב ברור הוא ויכול המלוה לומר אם תרצה שאשבע לך צריך אתה לסלק אותי במעות קודם ואח"כ תתבע אותי לישבע היסת שלאחר הפרעון אך אם הלוה רוצה לעשות איזה חילוף בקרקע וכדומה והמלוה מעכב על ידו ועושה מחאה בב"ד בכה"ג אפשר דהלוה מקרי מוחזק לענין זה ויכול לומר הרי קרקע לפניך השבע וטול וכאותה דיעה שהביא הרשב"א דהיכא דזילי נכסיה אין המלוה יכול לומר אמתין כו' והרשב"א כתב שדעתו נוטה לזה וא"כ אין המלוה יכול לעכב ע"י: וראיתי בעטרת צבי סי' פ"ב שכ' אהא שכתב הש"ך להסתפק אם במשכון סגי או צריך מעות דווקא שיש לחלק שאם כתב בשטר במזומנים בת"כ בפ"מ צריך ליתן מעות דווקא ואם לא כתב במזומנים בת"כ בפ"מ במשכון סגי וכך נהגתי עכ"ל. ולא ידעתי טעם למנהג זה שאם נאמר שכיון שעדיין לא נשבע המלוה רק שהוא צריך להזמין מעותיו כדי שלא תהא שבועתו לבטלה במשכון סגי א"כ אף שכת' במזומנים בת"כ דינא הכי שאע"פ שאחר שנשבע המלוה הוא צריך ליתן לו מזומן מ"מ מועיל המשכון לענין זה שאין שבועתו לבטלה ואחר שנשבע צריך הלוה ליתן לו מעו' ואם אין לו יטריח עצמו למכור' המשכון לקיים ת"כ שלו ואם נאמר דגם קודם השבועה צריך ליתן לו כמות שהוא חייב לסלקו כשהחוב ברור שהמלוה אומר כיון שאני צריך לישבע יסלק לי כדיני כדי שלא אצטרך להטריח עצמי עמו אחר השבועה למיקם עמו בדינא ודיינא על המעות ושומעין לו לפי ששבועה זו לא הוטלה עליו אלא מדרבנן א"כ אף שאין כתוב במזומנים נמי דינא הכי שצריך לסלקו במעות ואם טוען שאין לו צריך לקבל בחרם או ישבע לדעת הש"ך ואפשר שכוונתו דאם כתוב במזומנים דווקא לא מהני משכון אף אם הלוה יקב"ח שאין לו מזומני' ולא סגי במשכון משא"כ כשאין כתוב במזומני' אז די במשכון כשיקב"ח שאין לו מעות ואפשר ג"כ דס"ל דאף ק"ח לא צריך בכה"ג כיון דמ"מ אין החוב ברור עד שישבע המלוה וקצת משמ' ג"כ באו"ת כן. ונראה דאף לפמ"ש דאם הלוה תובע שישבע לו או יחזיר לו שטרו ורוצה ליתן לו קרקע שכתבתי לעיל דבאין כתוב בשטר נאמנות הדין עם הלוה דמיקרי פסידא וגם דלדעת הרשב"א אין המלוה יכול לומר אמתין כו' מ"מ אם כתוב מפורש בשטר במזומנים דווקא א"כ בזה לכאורה נראה דאין לחוש כלל לפסידא. וגם הרשב"א מודה בכה"ג שאין משגיחין במה דזילי נכסי' דהלוה וא"כ אין הלוה יכול לכוף המלוה שיקח הקרקע בחובו אלא דמ"מ נלענ"ד דבכה"ג שאין בשטר נאמנות שפיר הוא יכול לכופו שישבע עתה כיון דזילי נכסי' ומטעם שכתבתי לעיל שיכול לומר השבע עתה ויתברר חובך ואח"כ תעשה מה שלבך חפץ ואם לא תרצה ליטול הקרקע מי יכוף אותך באמת תמתין ועכ"פ לע"ע איני חפץ ממך רק השבועה שאני אומר שלא תשבע כלל ולא אהי' תלוי עמך בדין בחנם כנלענ"ד. הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד בעזה"י יום ד' כ"א אייר תקע"א לפ"ק בראד שאלה ח כהן שדעתו יפה. בפלפולא חריפא. אפיק שפה. ה"ה כבוד אהו' ידידי החריף ושנון בקי בחדרי תורה. ידין ידין יורה יורה כש"ת מו' מרדכי כ"ץ נ"י לנצח: אחד"ש מראשית כבר הודעתיו כי נקיטנא מלתא בדעתאי לתת עיון בקונטרסי ולהשיבו דבר כאשר עם לבבי אפס המוני שאלו' הצריכי' למעשה להשיב על אתר ויש מהם משום תקנת עגונות וגם כי סמכוני באשישות ומזגי חלש כעת לע"ע עלה בדעתי לעכב עוד אך אחרי אשר הגיעני דברות שניות ראיתי כי משתוקק מאוד למלקוש אמרותי ורוצה בתשובה חפשתי אחרי קונטרסו וראיתי כי בא בארוכה וכעת לא מצינא לסגויי בהדי' על הדרך הזה ולמען כבודו אנקוט בידאי כל דהוא מה שהשקפתי שנים ושלש גרגרים על ראשית אמריו ועוד חזון למועד אי"ה ב"נ: פתח דבריו יאיר דלהרמב"ם דשטרות דרבנן אם נתחייב שבועה מחמת שטר לא אמרינן משאיל"מ והביא בשם הנ"ב שהקשה על הרמב"ם וש"ע סי' נ"א גבי ע"א בשטר ע"ש. ואני תמה שלפי דבריו בכל שבועה שע"י ע"א או עדים דאמרינן משאיל"מ כו' נימא דדוקא היכא דהוה דרישה וחקירה דהא ד"ת ד"מ צריך דו"ח ועוד דהא כל דיני הודאות והלואות בעינן מומחין מדאורייתא וכל קבלת עדים צריך מומחין רק שלוחותייהו דקמאי קעבדינן שתנעל דלת בפני עושי עולה ושלא תנעל דלת בפני לוין וא"כ נימא דבטלו כל דיני משאיל"מ אלא ודאי דז"א רק אם טכסיס השבועה מדרבנן וטעמא רבה אית בה לפלוגי בינייהו דהא דבדרבנן לא אמרינן משאיל"מ נלענ"ד הטעם לפמ"ש הפוסקים דהא דשבועה דאורייתא אמרינן מתוך דאמרינן לי' התורה הטילה עליך שבועה או השבע או שלם וזה דוקא בשבועה דאורייתא דאי לא בעי לאשתבועי נחתינן לנכסי' וכל כמה דלא משתבע רמי עליה חיוב תשלומין משא"כ בשבועה דרבנן דקי"ל דלא נחתינן לנכסי' דלא אלמוה כולי האי לתקנתא דידהו לירד לנכסיו כשאינו רוצה לישבע ממילא דל"ש או השבע או שלם דהא אף אי מצי לאשתבועי ולא בעי לא גבינן מנכסי' רק דמנדינן לי' וממילא כיון דלא מצי לאשתבועי אין כאן שמתא ויש ליישב בזה כמה ענינים רק אני כותב בחפזי כאשר ינוד הקנה: והנה הא דלא נחתינן לנכסים בשבועה דרבנן אף דודאי יש כח ביד חכמים ואלימי לאפקיעי ממונא כמבואר בגיטין וביבמות וכדחזינן שמוציאין ממון בלא דו"ח או בשטר להרמב"ם אלא ודאי שהכל הולך אחר צורך התקנה וטעמא דזימנא דחזו רבנן שאין צורך להפקעת ממון כגון בשד"ר המה ראו שדי בזה לגדור