בית אפרים חושן משפט מה

בתשובות הרא"ש שם ואם נאמר דמיירי שהיה יכול לומר להד"ם ולכך שבועה בעי דליהמן במגו דלהד"ם והוא רוצה להיות גזבר ההקדש הזה ולפיכך הוא צריך לישבע כנגד הבת מ"מ אין משם ראיה דכל כמה דלא נשבע הנכסים בחזקתה ולא מהימן רק מטעם מגו וא"כ בעי אישתבועי דאל"כ הוי רק כדברים בעלמא משא"כ הכא שזה שטר מקוים בידו ודינא הוא שיטול אף בלא שבועה כמ"ש הש"ך פשיטא שאין הנדון דומה לראיה. ומ"מ לדינא לכאור' שפיר כתב שאין להכריח ללוה לישבע ומצאתי במ"ל פ"ג מה' שכירו' שהביא תשובות הרא"ש הלזו וכ' דלא נתיישב בעיניו למה יהיה דברים בעלמא דהא ע"כ ליכא עדים וראי' דאל"כ אף בשבועה לא מהימן ע"ש: והנה הש"ך בס"ק י"ג מסתפק כשאומרים לנתבע הבא מעותיו אי סגי במשכון כמ"ש הרא"ש בסימן צ"ג וכת' דאפשר שאני התם שאין השבועה רק מצד היפוך משא"כ הכא צריך מעות דוקא כיון שיש שטר בידו א"צ לישבע רק מדרבנן. ולענ"ד זה צ"ע דאטו משום הא נכוף הלוה לשבע שאין לו מעות רק משכון ולא מבעיא לדעת הפוסקים בסימן ק"א והוא דעת המחבר והרמ"א שכן עיקר שאין עליו אלא חרם סתם שאין לו מעות א"כ פשיטא דהכא שרוצה לתת משכון דסגי בהכי אלא אפילו לפמ"ש הש"ך שם דעיקר בזה דצריך לישבע מתקנת הגאונים גם בכה"ג שטוען אין לי מעות והביא כן מדברי הרא"ש מ"מ נראה דהיינו דוקא כשמגיע למלוה חוב בבירור בכה"ג שיש תקנת הגאונים וכמ"ש הרא"ש טעמא שמנדין אותו לישבע דאל"כ כ"א יאמר איני רוצה ליתן מטלטלין ולא לישבע הגבו לבע"ח קרקע משא"כ בזה שעדיין לא נתברר שחייב לו א"כ אפילו נימא שצריך להזמין לו מעות קודם השבועה מ"מ פשיטא דבכה"ג במשכון סגי דעיקר הטעם שיאמר המלוה למה זה אנכי הולך לישבע שמא לא יתן אח"כ ונמצא השבועה לבטלה משא"כ כאן כיון דאיכא משכון ליכא שבועה לבטל' וצריך המלוה לישבע ואח"כ באמת יצטרך הלוה לישבע שא"ל מעות לדעת הרא"ש ולדעת ש"פ יקבל בחרם (ומצאתי באו"ת שהרגיש קצת בזה אלא שקיצר בדבריו) אבל להכריחו שישבע קודם או יקבל בחרם שאין לו רק מטלטלין או קרקע לא מסתבר כלל שזה יאמר איני חפץ לישבע ולא לקב"ח אפילו באמת ועי"ז אהיה מוכרח למכור הקרקע או המטלטלין שלי ושמא אח"כ לא ישבע ונמצא שאני משחית את נחלתי בחנם והרי מבואר שם בסי' ק"א דהיכא דאיכא פסידא מגבינין ליה קרקע ובכה"ג אין לך פסידא גדולה מזה שעדיין לא נתברר שמגיע לו וביני וביני סגי בקרקע: ואפשר דהש"ך מיירי היכא שזה באמת יש לו מעות אלא שאינו רוצה ליתן רק משכון בזה כתב הש"ך דאע"ג דגבי היפוך משמע דבמשכון סגי ואף בכה"ג שהרי לא הוזכר שם כלל שזה טוען שאין לו מעות רק הרא"ש כ"כ מדעתא דנפשיה שיתן משכון מ"מ הכא שאני וצריך ליתן מעות דווקא אבל היכא שהלוה טוען שאין לו מעות רק משכון אין לנו להכריחו למכור וליתן מעות ואפילו תימא שכוונת הש"ך שצריך להמציא מעות אף שטוען אין לי מעות מ"מ נראה דמודה דבכה"ג בק"ח שאין לו מעות לחוד סגי כמש"ל שאין בזה תקנת הגאונים ומכ"ש לפמ"ש דעיקר הך דינא אם צריך להזמין מעות קודם שישבע. הוא רופף בידינו וכבר כתבתי דלפי הגירסא בתשובות הרא"ש דפוס וויניציא שנת שס"ז והובאה בב"ח סי' צ"ג הכוונה שם שיתן משכון כדי שלא יוכל לטעון אח"כ לא טעיתי עמך כלל ונמצא שהתובע נשבע לבטל' וא"כ אין משום ראיה כלל לנדון דהכא: אך כ"ז כשהמלוה דוחק הלוה ורוצה לישבע ואומר שיבוא המעות משא"כ כשהלוה תובע למלוה שישבע או יחזיר שטרו ולא היא תלוי בדין לכאורה מסתברא שהמלוה יוכל לומר לא אשבע עתה דהא קי"ל נזקקין לתובע תחלה שאומר איני רוצה שתשבע לי עתה וה"ה להיפך היכא שהתובע יש לו לשבע וליטול שיוכל לומר איני חפץ לישבע עתה וכ"כ ביש"ש פרק הפרה להדיא ואע"ג דהיכא דזיילי' נכסיה נזקקין לנתבע וא"כ בכה"ג יכול הנתבע לומר אם אינך רוצה לישבע תחזור שטרי וכ"כ הסמ"ע להדיא בסי' פ"ב ס"ק כ"ב שזהו החילוק בין ת"ח לאחר דאם אין המלוה ת"ח יכול זה לטעון או תשבע או תחזיר שטרי מ"מ י"ל דהיינו דוקא כשזה אומר תשבע ואז אסלק אותך כדינך במעות משא"כ היכא שהלוה אומר שאין לו מעות רק קרקע א"כ יכול המלוה לומר איני רוצה לישבע עתה וליטול אלא אמתין עד שיהא לך מעות כמבואר בסימן ע"ד וסי' ק"א בשם תשובת הרא"ש ומשמע התם דאע"ג דזיילי נכסי דלוה מ"מ המלוה יכול לומר לא אקבל ממך קרקע וכמ"ש הרא"ש בטעמו של דבר דמצי אמר אילו הוי לי זוזי לא הייתי לוקח קרקע כי אני צריך לדברים אחרים ועכשיו בשביל שמעותיך בטלים אצלי תכפוני ליקח קרקע ותשובה זו נמצאת בדפוס ווינציא הנ"ל כלל פ' ושם הביא ראיה מהך דב"ק דאמר אי הוי לי זוזי שקילנא כדהשתא כו' וכן מהמלוה את חבירו בישוב כו' וכ' שגם בזה יש משום נ"ד בפני לוין ע"ש וא"כ נראה דאף שהלוה טוען דזיילי' נכסי ואתה צריך לקבל ממני תיכף הקרקע מ"מ המלוה יכול לומר מה איכפת לי בזה ודווקא היכא שהלוה רוצה לסלק הכל כדינו כשישבע המלו' רק שהמלוה אומר אולי אמצא עדים וראיה אז אמרינן דאי זיילי נכסי' שומעין לנתבע משא"כ היכא שאינו נותן לו מה ששורת הדין מחייבת הרי יוכל המלוה לומר מה איכפת לי מה שקרקעותיך זלין איני רוצה לגבות עד שיהא לך מעות ואגבה כדיני וכ"כ הרא"ש בכלל פ' סי' ח' לענין גביות קרקע שאם הוצרך לגבות יגבוהו ב"ד שיהיה כמטלטלין או מעות ואין לחוש כלל להפסד הלוה ע"ש וא"כ ה"ה לענין זה איברא דאף דלכאורה משמע הכי מלשון תשובת הרא"ש שלעולם יכול התובע לומר איני חפץ לקבל קרקע עתה ואמתין עד שיהא לך מעות ולא חילק בין היכא דזייליה נכסיה דהתובע או לא מ"מ י"ל דהרא"ש אזיל בזה לשיטתו שכתב בפרק מי שהיה נשוי על דברי התוספות שם בדף צ"ב שכתבו דמהא דאמרינן אי פקח הוא מגבי להו ארעא כו' מוכח דהיכא דאיכא פסידא יהיב ליה ארעא לב"ח והרא"ש כ' דאינו ראיה כ"כ דא"ל דהתם משום שהמלוה מחמת הקרקע שקנה כו' והלכך שפיר ס"ל להרא"ש דל"ח לפסידא דלוה אף דזיילי נכסי' ולעולם יכול המלוה לומר אמתין עד שיהא לך מעות משא"כ לש"פ שלמדו מזה דכל היכא דאיכא פסידא ללוה יהיב ליה ארעא א"כ גם בזה אי זיילי נכסיה דלוה צריך לקבל קרקע ואינו יכול לומר אמתין. מיהו מדברי הטור משמע דלדינא גם הרא"ש מודה להתוספ' רק שכ' שאין ראיה כ"כ ועיין בב"י ובב"ח שם. ולפ"ז משמע לכאורה דבכה"ג לא מיקרי פסידא לכוף למלוה משום זה: ובהיותי מסתפק בזה כה הראני גיסי וב"ד החריף ובקי מוהר"ר צבי הירש מרגליות נ"י בן כבוד דודי מ"ו הגאון מו' סענדר ז"ל שהספק שלי במחלוקת הוא שנוי' בתשובת הרשב"א ושמחתי ששאילתינו כשאילת הראשונים והנה ז"ל הרשב"א בתשובה ח"ג הנדפס בק"ק ליורני' בסימן מ"ג כתב וז"ל והיכא דלא בעי מלוה לאיפרועי אלא בזוזי ובעי לאמתוני עד דמתרמי ליה זוזי ללוה יש מגדולי הדור שאמרו שהדין עמו ואין הלוה יכול לכופו ליטול קרקע דזוזי שקול וזוזי יהיב כו'. ומרבותי ג"כ אמרו דלעולם מצי אמר ליה שקיל ארעא דעיקר גוביינא בקרקע הוא מדלא מחייבינן ללוה למיטרח ולזבוני ולמיתי והלכך מצי למימר רוצה אני לפרוע דכל שיצא שמי שאני חייב זיילי נכסאי ודעתי נוטה לזה ודנתי לפני רבותי בשעה שנחלקו על דבר זה לכאורה ממה שאמרו הלוהו על שדהו ואמר לו כו' ומ"מ אינה ראיה גמורה כו' דיש לדחות כו' ומיהו לכאורה כן נראה לי כמו שכתבתי ובזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות עכ"ל הרי להדיא דהיכא דזיילי נכסי' דלוה עי"ז נחלקו בה רבותיו של הרשב"א והוא ז"ל נוטה דעתו לדעת האומרים דבכה"ג צריך המלוה לקבל הקרקע וא"כ פשיטא דבכה"ג שפיר הלוה יכול לכוף למלוה ואומר החזר לי שטרי או השבע וטול קרקע שאין לי ד"א ליתן לך וזיילי נכסאי ולכאורה היה אפשר לומר דהמלוה מקרי מוחזק לענין זה ומצי אמר קים לי כאידך מ"ד דס"ל דבכל גווני אין הלוה יכול לכוף למלוה לקבל קרקע. אבל באמת ז"א דע"כ לא נחלקו אלא בחוב ברור אבל בזה שהלוה צועק עליו בב"ד למה תעכב שטרי שבאמת איני חייב לך כלום ולדבריך השבע וטול ואם מדאגה מדבר פן תשבע לבטלה הילך קרקע נראה