בית אפרים חושן משפט מד

בבעל העיטור בשמו סוף דין מלוה ע"פ בדף ס"ח בשם תשובת הרי"ף ולכאורה הוא רחוק שהרמב"ם יחלק על הרי"ף וגם בבעה"ת נראה שהרמב"ם חולק עם תשובה זו ולפמ"ש י"ל דהתם דמיירי שכ"א תובע לחבירו שזה רוצה ממונו וזה רוצה שיחזיר שטרו וכנרא' מלשונו שכ' שהנתבע אינו חייב כו' והתובע אינו חייב כו' ועיין בפרישה שפי' שר"ל שהלוה תובע ג"כ החזיר לי שטרי שלא תתפס או דלא ליפשי שטרי חנם ועכ"פ מיירי שגם המלוה תובע לכך קאמר אין אחד מהם נשבע ר"ל שאין אחד יכול להכריח לחבירו בע"כ שישבע אלא אם התובע רוצה ישבע. והרמב"ם לא הוצרך לכתוב האי דינא דודאי מילתא דפשיטא הוא שאם התובע רוצה לישבע ולהשביע הלוה אח"כ רשות בידו רק כ' דין מחודש שאם הנתבע רוצה יכול להכריח למלוה ג"כ כגון שישבע הוא תחלה שאין לו ואח"כ התובע חייב לישבע או להחזיר השטר ואפשר שגם הרי"ף מודה בזה ואע"פ שבלשון הרי"ף איתא והתובע אינו חייב שבועה עד שיהא ממונו מזומן היינו כל כמה שלא נשבע שאין לו אבל כל שזה נשבע שאין לו מה לו לעשות עוד ואף ע"פ כן הוא חפץ שלא יהיה לזה שטר עליו שעי"ז ב"א נמנעין לישא וליתן עמו וכה"ג טובי והא דלא נקט הרי"ף בהך גווני משום דלא שכיח שהלו' יכוף להמלוה שיקבל שבועתו שאין לו בכדי להכריחו שישבע או יחזיר שטרו אבל אה"נ אם מתרמי שהלוה דוחק המלוה ע"ז ורוצה לישבע תחלה שומעין לו: ועכ"פ מ"ש הטור וצריך להכין המעות קודם שבועה אינו מוכרח מהרמב"ם וגם בתשובת רב אלפס שכ' והתובע אינו חייב עד שיהא ממונו מזומן לא מוכח מידי כמ"ש דשם מיירי שהנתבע אינו יכול לכוף להתובע לישבע כיון שאין ממונו מזומן והיינו לישנא דהתובע אינו חייב כו' וכמ"ש בפרישה וגם כי בתשוב' רב אלפס גופיה בסימן אין זה רק בלשון השואל אך דמשמע שם דמיירי שכבר אמר הנתבע שאין לו מה ליתן ולכך קאמר התובע אינו חייב כו' וה"ל למימר שאינו רוצה ואדרבה מתשובות הרי"ף הלזו מבואר להדיא להיפך שהרי כ' שהנתבע אינו חייב עד שישבע התובע וכ"כ הרי"ף באמת שאינו יכול לכוף לנתבע לישבע אלא אם רצה התובע נשבע כו' הרי מבואר להדיא שאין ביד התובע להכריח לנתבע שיתן לו מעות קודם השבועה ובאמת ה"ט דהרמב"ם שכ' שצריך זה לישבע תחלה שאין לו לפמ"ש תחלה שאומרים לו הבא מעותיו א"כ מוכרח הוא לישבע אלא שכבר כתבתי שנראה דמיירי כשהלוה תובע אבל כשהמלוה תובע שא"צ להזמין המעות כלל וכמו שנראה מהרי"ף שהנתבע אינו חייב כלום עד שישבע התובע ומ"ש והתובע אינו חייב עד שיהא ממונו מזומן כבר כתבתי לעיל בזה ובבעל העיטור ראיתי שכ' עד שיהא ממון לזה והאי לישנא א"ש בפשיטות דר"ל שכל כמה שזה אמר שאין לו למה ישבע לבטלה אבל אם אינו אומר כן מה"ת נאמר שהמלו' יכול להכריח שיביא מעות קודם השבועה ומצאתי בתשובת הגאוני' סימן ש"ב דאיתא שאלה מי שנתחייב לחבירו שבועה וחבירו אמר הבא מעות בעין ואח"כ אשבע. תשובה יביא ממונו ואח"כ ישים אותם לפני ב"ד ואח"כ ישבע דילמא אישתבעי ליה לבתר הכי לא יהיב ליה ולא מידי עכ"ל: ונראה שמכאן הוציא הרמב"ם דינו בזה אלא שהוסיף דטענינן ליה הכי וגם שם משמעות הלשון שהנתבע תובע שישבע ויטול כמבואר מלשון מי שנתחייב כו' וגם י"ל דהא דהתם קודם התקנה הוי שתיקנו הגאונים לישבע ולכן יש שאחר שישבע יטעון זה אין לי וילך בפחי נפש משא"כ אחר שתיקנו שבועה ע"ז אין לנו לחוש ע"ז שהרי אם יטעון אין לי יצטרך לישבע ולשמא באמת אין לו ל"ח דא"כ לא היה משמיט עצמו בטענות אחרים פרוע וכדומה שלדברי התובע הוא שקר אלא היה טוען האמת שאין לו ואע"ג דשם איתא דילמא אשתבעי ליה לבתר הכי כו' נלענ"ד שיש כאן ט"ס וצ"ל דילמא אישתבעי ליה ולבתר הכי כו' ור"ל שמא ישבע לחנם שאחר שישבע ג"כ לא יתן לו שיטעון אין לי ואפשר כוונתו דאף בלא טענת אין לי מ"מ יש לחוש שישמט עצמו ולא יציית דינא ולכך צריך להביא הממון בב"ד קודם השבועה ומ"מ אין זה מוכרח: אך דלכאורה משמע הכי מתשובת הרא"ש הלזו דצריך שיהיה מעותיו מזומנים בידו ולענ"ד יש מקום לחלק דגבי הלוואה כיון דקי"ל שאם הלוה מבקש זמן שיפרע נותנין לו למ"ד יום או יותר לפי ראות עיני הב"ד כמבואר בסימן ק' וא"כ אינו יכול לכפות ללוה שיזמין מעות לפני ב"ד ואף אם נקבע לו זמן למ"ד יום מ"מ זה יכול לטעון מה לי לדחוק עצמי להמציא מעות שאני יודע שהאמת אתי וקרוב שלא ישבע ואם ישבע בנפשו הוא נשבע כי שקר הוא משא"כ כשתובע לו שנשאר בידו מעות מעסק שותפות שביניהם וי"ל דבכה"ג אין קובעין לו זמן כלל וצריך לשלם לו תיכף אם יודה ואפי' תימה דגם בכה"ג כהלוואה דמי ומהני קביעות זמן מ"מ התם היה נראה שזה רוצה להשמט שהרי הוא טוען שאחר שתשבע שלא רציתי אותך אז אדון עמך אח"כ שאני אומר דלא טעות עמי כלל וע"ז השיב הרא"ש שהדין עם ראובן דאיך ישבע זה שבועה לבטלה ר"ל שאח"כ יטעון שלא טעה ע"ש בב"ח הגירסא בתשובות ולפיכך הצריכו הרא"ש שיתן משכון דכל היכא שנראה לדיין שרוצה להשמט ממנו צריך להעמיד ערב כמבואר בטור סימן ק' ואפ"ה דהרא"ש בזה קאי בשיטות הטור סימן פ"ב לענין נשבע ונוטל בשטר שצריך להזמין המעות וה"ה בנשבע ונוטל לענין היפוך מ"מ מתשובת הרי"ף הנ"ל משמע דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע זה התובע שמגיע לו: והנה בש"ע בס"ק י"ג כתב ג"כ שאין מחלוקת בין הרי"ף והרמב"ם דהרי"ף מיירי בשאר נשבעין ונוטלין כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו שמן הדין שאף בשבועה לא יטלו כו' (והנה מה שכלל חנוני על פנקסו צ"ע לפי שיטתו ס"ס צ"ב שמסכים לדברי בעל המאור בזה דחנוני על פנקסו מדינא היה נוטל בלי שבועה) ובאמת לשון הרי"ף לא משמע הכי שהרי השואל שאל לו בסתם מי שהוא מהנשבעין ונוטלין כו' וע"ז השיב לו שאין א' מהם נשבע ואם איתא דס"ל לחלק בין נשבע ונוטל בשטר כל כה"ג הו"ל לפרושי. וגם מ"ש דכה"ג מחלקינן בסימן צ"ב כו' הנה דעת הרי"ף והרמב"ם גופייהו שם במשנה שאין לחלק בכך ואין התובע החשוד נוטל בלא שבועה וא"כ אדרבא משם ראיה דהא חזינן שהתובע מפסיד זכותו לגמרי לפי שאינו נשבע וא"כ ה"ה הכא כ"ז שלא נשבע אין תביעתו תביעה כלל להשביע ללוה בתורת חיוב ואע"פ דהתם לאו סמי' בידיה שא"א לו לישבע כלל משא"כ בזה שבידו לשבע מ"מ הנתבע צועק למה אשבע בחנם כל כמה שלא נשבע הוא שאני חייב לו ושמא לא ישבע אח"כ כלל ומכ"ש בזה שברור הוא שאחר שישבע הלוה שאין לו לא ישבע המלוה כלל דלמה ישבע בחנם שאף אם יהיה ראוי ליטול אין לו א"כ למה נשבע הלוה עתה ואף שי"ל שאנו חוששין דאשתמוטי הוא דקא משתמיט וטוען שא"ל כדי לדחות המלוה משבועתו מ"מ נראה דבכה"ג בק"ח בלבד סגי ובאמת הטעם שכ' הש"ך בשאר נשבעין ונוטלין כיון מדינא אף בשבועה לא יטלו רק מתקנה וכיון שזה טוען אין לי ג"כ אין מחויב לשבע רק מתקנה לכך אין א' נשבע כו' נלענ"ד דזה הטעם שייך ג"כ אף כשיש שטר ביד המלוה שהרי הלה מצי טעין למה תכריח אותי לשבע תחלה דאי בתר דאורייתא אזלית והוי חוב ברור ליטול אף בלא שבועה א"כ מדאורייתא בטענותי אין לי אני נאמן וא"צ לישבע כלל ואי בתר תקנתא אזלית שצריך הלוה לישבע דווקא שאין לו א"כ הרי תקנת חכמים ודאי דעדיפא מתקנת הגאונים ואחרי שעליך מוטל לישבע בתקנת חכמי' קודם שתטול אין לך עלי כלום עד שתשבע. אך לפמ"ש דבטענת הלוה מיירי א"ש דכיון שהוא תובע למלוה שיחזיר לו שטרו שפיר צריך הוא לישבע תחלה: והנה הט"ז כתב ג"כ דעיקר לפסק הלכה שהתובע צריך לישבע תחלה אלא שהביא ראיה מתשובת הרא"ש כלל י"ג תשוב' ט"ז שכ' באחד שהיה לו ספרים ביד בן אחותו כו' ואני תמה על ראיה זו דהתם שאני דאין הבת צריכה להאמינו כלל שהספרים הקדיש עד שישבע ובלא זה דברים בעלמא נינהו ואדרבה אני תמה דאף שבועה למה יועיל לו ואף בלא שט"ח הבת לא מהני וכדאיתא בסנהדרין אמר להם ראיתי אביכון. שהטמין כו' אם אינו יכול ליטלו לא אמר כלום ואיתא בשו"ע סימן רנ"ה ע"ש והכא משמע שהספרים היו ידוע שהם בידו כמשמעות הלשון המבואר