בית אפרים חושן משפט מג

לחבירו כך וכך אחר שנה או שנתים ולמה יגרע מה שמתחייב יום יום אבל גבי ריבית כיון שאין עיקר השטר על הריבית אלא על הקרן אלא שנתחייב לתת לו ריבית ממלוה זו אין להריבית דין מלוה בשטר כ"א מלוה ע"פ וכמבואר מפשיטות לשון הרשב"א סי' רכ"ג הל' וצ"ע ולהיות כי הענין גדול ורחב ידים ואם באנו לכתוב אין אנו מספיקין ולא מפסיקים ומטרדתי בענינים שונים כתבתי הדברים בהפסקות משמשות איני תוקע מסמורים להלכה למעשה רק כתבתי הדברים אשר היו על לבבי בהשקפה ראשונה לפצות הרב השואל ויש להראות פני' לכל צד ואשר יבחרו דייני ישראל הוא הדבר ואלקי' נצב בעדת אל: דברי זעירא מן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד הלכות טוען ונטען וגביית חוב שאלה ז בדבר המשפט שא' תבע לחבירו בשטר שבידו וזה טוען השבע לי שלא פרעתיך וטען המלוה ואמר הבא מעות ואשבע לך ואמר אין לי מעות רק קרקע ואני מעמיד לך הקרקע באפותקי שתגבה ממנה לכשתשבע וזה אומר איני רוצה בקרקע ואמתין לך עד שתביא מעות וזה טוען איני רוצה שתמתין כי זיילי נכסאי ואם תרצה לשבע תיכף ליטול הקרקע מוטב ואם לאו פטור אותי מתביעתך וכן הוא האמת דזילי נכסי' לפי ראות עיני הב"ד וגם כי הלוה שרוי בלא אשה ועי"ז שיש עליו קול שהוא חייב לזה אינו מוציא ליקח והדבר מבואר בכנה"ג סי' ק"ד דגם בכה"ג מיקרי זילי נכסי' ויורינו רבינו הדין עם מי ושכמ"ה: תשובה לענ"ד יש בזה הפרש בין אם יש בשטר נאמנות או לא ומתחלה אבאר בשטר שאין בו נאמנות איך דינו: והנה בש"ס דשבועות דף מ"א אמרינן אמר ר"פ האי מאן דמפיק שטרא אחברי' וא"ל שטרא פרוע הוא אמרינן לי' לאו כל כמינך זיל שלים ואי אמר אישתבע לי דלא פרעתיך אמרינן זיל אישתבע ולכאורה י"ל דפירושו דמשתבע לי' אחר שמשלם לו. אבל באמת ז"א דודאי צריך לישבע קודם שישלם שהרי היא שבועה בנק"ח ואם נאמר שישלם תחילה אין לו רק היסת דלאחר הפרעון אין לו לישבע רק היסת וזה מבואר ממה שהקשה בש"ס וכי מה בין זה לפוגם שטרו אלמא דהך שבועה ושבועות פוגם חד מילתא הוא וליכא בינייהו אלא צריך למטען ובפוגם הוא איתא שהוא מן הנשבעין ונוטלין והיינו שצריך לישבע כדי ליטול: איברא דהרמב"ם פי"ד מהל' מלוה והעתיקו בש"ע סי' פ"ב וז"ל מי שטען שפרע השטר ואמר ישבע לי המלוה ויטול אומרי' לו הבא מעותיך ואח"כ ישבע ויטול ואם טען שאין לו כו' ולא נמצא מקור לזה בש"ס רק ה"ה כ' זה נראה פשוט בטעמו דלמה נשביע המלוה על חנם ויש קצת סעד לזה ממה שאמרו פ' הכותב כתובו לי זכותא כו' ויש לדחות ראי' זו עכ"ל ובאמת שראי' זו אינה ראיה כמבואר למעיין שם בהדי' ובמגדול עוז כתב שהוא מהוראת הגאונים ז"ל והוא אמת כמש"ל ומ"מ מ"ש ה"ה שהטעם פשוט אני נבוך בזה דכל כמה שלא טען הלוה אין לי מה"ת נחוש לזה דילמא הוא גברא דלית לי' שנצריכו להשליש מעות ומכ"ש לפמ"ש הש"ך דאף משכון שמא לא מהני וצריך מעות דוקא ובאמת אין טעם לדבר זה ופשטות הש"ס בכל הנשבעין ונוטלין משמע שאין שואלין הלוה כלל אם יש לו לשלם אלא פוסקין שבוע' על התובע בסתם ואח"כ יגבה ממה שימצא ואם הנתבע אין לו קרקעות והתובע מתירא פן יבריח זה הכל ולא ימצא מה לגבות ואינו רוצה לישבע עתה עד שימצא מקום לגבות מה איכפת לנו בכך והרמב"ם גופיה בתחלת הפרק שם כתב הפוגם שטרו כו' ואומרים לו כשיתבע השבע ואח"כ תיטול ושם דין ב' כתב טוען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתי ויטול משביעינן אותו בנק"ח שלא פרע כו' ואח"כ יטול וע"כ צריך לפרש דמ"מ צריך להזמין המעות לפני ב"ד אלא שמ"מ אינו נשבע ונוטל עד שישבע וכן נוהגין עתה והיינו שכתב ואח"כ יטול ומ"מ משמעות לשונו שא"צ להזמין המעות כלל והסמ"ע סי' ע"ב הרגיש בזה ודעתי דהא דמשמע מהרמב"ם שאומרים לו הבא מעות והיינו שטוענין לו הב"ד היינו היכא שהלוה תובע המלוה שטר פרוע יש לי בידך כו' אבל היכא שהמלוה תובע את הלוה אי לא טען לא טענינן ליה וכ"כ בפרישה בביאור יותר וכתב שקצת משמע כן ברמב"ם שכתב בתחלת הפרק כשטוענין המלוה לא כתב האי דינא אלא בסוף הפרק דלא איירי בטענת המלוה כו' ולולי דמסתפינא הוי אמינא דודאי דברי הסמ"ע נכונים דהכא בטענת הלוה מיירי שטוען שטר פרוע יש לי בידך החזירהו לי או תשבע ותטול ולכך אומרים לו הבא מעות אבל מאי דמשמע מדבריו ואם המלוה תובע אין טוענין לו אבל אם טען המלוה יביא מעות הדין עמו לא משמע דכל כה"ג לא הו"ל לסתום אלא לפרש שאם טען המלוה הבא מעות שומעין לו ומשמע דכל שהמלוה תובע צריך לישבע מקודם ואח"כ יטול ואם יטעון הלוה שאין לו באמת צריך לישבע מתקנת הגאוני' ובאמת דעת הטור להדיא שאם טען המלוה שיביא המעות לפני ב"ד שומעין לו: אך מהרמב"ם לא משמע מידי לפי מ"ש הסמ"ע דמיירי בטענת הלוה ואז טוענין לו ג"כ ולדבריו א"ש נמי מ"ש הרמב"ם שאם טוען הלוה שאין לו ישבע תחל' הלוה מתקנת הגאונים והט"ז תמה בזה דלמה ישבע הלוה תחילה בחנם דשמא לא ישבע המלוה שמגיע לו ממנו יעו"ש ולפמ"ש א"ש כיון שהלוה רוצה שהמלוה יחזיר לו שטרו אם לא ישבע אז צריך או שיניח המעות בב"ד או שישבע שאין לו ואח"כ בע"כ מוכרח המלוה או לישבע או להחזיר השטר וזהו נראה ג"כ מל' הרמב"ם שכתב משביעינן אותו כתקנת הגאונים שאין לו ולכשתשיג ידו יתן לבע"ח וישביעו שלא פרע ואח"כ יתן לו ולכאורה קשה דה"ל לכתוב ולכשתשיג ידו יביא מעותיו וישביעו: ועיין בטור שכ' בשם הרמב"ם וכשתשיג ידו ויתן לבע"ח ישבע ואח"כ יתן והלשון מגומגם ונראה שצ"ל ליתן לבע"ח וכן הועתק לשון הרמב"ם בס' התרומות שער ב' ועיין בדרישה מ"ש בזה ודבריו צ"ע ולענ"ד נראה שהטור וסה"ת מפרשים דלהך ולכשתשיג ידו דינא קאמר דלכשתשיג ידו ליתן לו דהיינו שיביא בב"ד ואח"כ יתן ובאמת אין לשון הרמב"ם מורה ע"ז אלא כוונתו שזהו נוסח בשבועה מתקנת הגאונים שאין לו ולכשתשיג ידו יתן כמבואר בפ"ב מהל' מלוה והיינו לישנא דיתן לבע"ח דאילו לפמ"ש שנראה מהטור הו"ל למימר יתן לו לשון נוכח וגם דלא הו"ל למימר יתן אלא יביא המעות לבד א"ו כמ"ש שזהו מל' השבועה ולכך קאמר סתמא יתן לבע"ח שאין נשבע לנוכח שנתן לו שהרי כיון שעדיין לא נשבע המלוה י"ל שאין מגיע לו כלום וא"כ קשה למה לא ביאר שצריך להביא המעות קודם שישביעו וא"ל דכיון דכבר נשבע שאם תשיג ידו ליתן לו שוב א"צ להביא המעות בב"ד דמה בכך שמא יתוזל בו הלוה ויניחנו לישבע ואח"כ יאמר לו שאין לו אלא ע"כ דל"ח להכי דדוקא קודם שבועה שאין לו חיישינן דשמא אחר שישבע המלוה ישמט ממנו ונמצא שבועתו לבטלה משא"כ אחר שכבר נשבע שאין לו ולכשיהי' לו יתן לו א"כ שפיר יכול הלוה להשביעו למלוה שאינו מעכב שטרו בחנם. ומ"ש הרמב"ם וישביעו שלא פרעו היינו ששוב הלוה יכול להשביעו בכל עת שירצה ואם לאו מוכרח לו להחזיר השטר ומ"ש ואח"כ יתן פירושו לכשיהא לו יתן ובלא"ה צריך לפרש כן לשון הרמב"ם לפי מ"ש דהך דולכשתשיג ידו אינו רק מל' השבועה וא"כ מ"ש ואח"כ יתן ע"כ פירושו דאח"כ לכשתשיג ידו יתן אבל השבועה יכול להשביעו תיכף אחר שנשבע שאין לו אבל קודם שנשבע אינו יכול להכריח למלוה שישבע על שטרו כיון שהמלוה שותק ואינו רוצה לתבוע לו רק הוא תובע למלוה שיחזיר לו השטר שפיר צריך ליתן המעות או לישבע משא"כ היכא שהמלוה תובע גם הרמב"ם מודה שצריך המלוה לישבע שלא פרע ואח"כ יתן לו הלוה או ישבע שאין לו ולכשתשיג ידו יתן לו וכן הדין בשאר נשבעין ונוטלין: ובהכי א"ש מ"ש הטור שהרמב"ם חולק עם הגאונים שכתבו שאין אחד מהם נשבע כו' אלא אם רצה התובע נשבע אם נתן לו מוטב כו' והוא מדברי בעה"ת בשם תשובה לקמאי והוא בתשובת הרי"ף סי' וכ"כ בפסקי מהר"ם רקנטי בשמו וכ"כ