בית אפרים חושן משפט מא

כעין שכתבתי ועכ"פ דברי הרשב"א שהביא הב"י סי' שפ"ו צ"ע מהך דסימן נ"ח שהוא מהש"ס דכתובות והדברים מוכרחים בלי חולק ובדוחק יש ליישב וכעת אין פנאי מסכים עמדי: והנה הרב המופלג החכם המשיב פלפל הרבה בזה מחמת שהעכו"ם מסר השטר ללוקח שטרף ממנו ע"פ המבואר בסי' שס"ט והאריך בדין הבא מכח עכו"ם ובאמת שכבר מבואר ענין כזה בשו"ת אא"ז מהר"ם מלובלין סי' כ"ב ע"ש אך שם נמסר השטר ליד ישראל במתנה מיד העכו"ם אך בנ"ד שמחמת שטרף ממנו הקרקע מסר לו השט"ח הדבר מבואר בש"ע סי' ק"ט סעיף ב' דאם לאחר שטרף מבקש מהמלוה שיתן לו כוחו מהשט"ח לא מהני ועיין בסי' קל"ד לענין ערב (ולענ"ד דאף שם דמחלק בין לוה ללוקח שלא באחריות ולפ"ז יש לצדד דלוקח באחריות דינו כערב דמעיקרו אדעתא דהכי נחית שיחזיר על הלוה מ"מ אין זה מוכרח כלל כיון שיש לו אחריות בשטרו לאו אדעתא דהכי נחית ופרע לו שימסור לו כח השטר אלא עיקר סמיכתו על האחריות שכתב בשטר מכר שלו וא"כ מצד כח השטר אין לו מקום לגבות וע"ש שדעת הב"ח והט"ז דאף ערב ללוקח דמי) ולכן לא קאתי למדה זו וקצרתי וכ"ז לפלפולא ולענין דינא נלענ"ד שהכל לפי ראות עיני הדיינים אם נראין הדברים שאין דרך העכו"ם הלז בכך לעכב שטר פרוע בידו ולחזור ולגבות בו שנית אין לנו להפסיד ללוקח זה שיש לו שטר באחריות אבל אם דרך העכו"ם הלז להעליל על נכסי יהודים אשר לא כדת אף ע"פ שצדדתי לחייב מטעם דיני דגרמי מ"מ בשביל שאנו מדמין לא נעש' מעש' להוציא ממון מיתומי' וגם אפשר דלא פשע רק שהעכו"ם אנסו ולא רצה להחזיר לו השטר ועיין בכה"ג סי' ק"ל גבי ערב שלא ביקש השטר במקום שדרך ליתן המעות תחלה ע"ש כו' ומ"ש בשטר המכר אם יבוא א' מישראל או א' מהעכו"ם אין הכרח כ"כ לפרש דבכל ענין נתחייב ושפיר טעין שלא נתחייב אלא באם יברר דבריו דיד בעהש"ט על התחתונה כמ"ש החכם המשיב נ"י וקצת צ"ע ביה כמש"ל ולקצר אני צריך ובנידון זה שמבואר בשטר המכר שהאיש והאשה קבלו עליהם אחריות המכר כנהוג שבמדינות אלו שכותבין וכן אמרו לנו הזוג כו' הביא החכם המשיב מדברי הב"ש סי' צ' שכתב דאחריות שבשטר לא קאי רק על האיש ולא על האשה הרי מסיים שם שאם מפורש בפי' כן מהני ובשטרות שנוהגין עכשיו מבואר בפי' אחריות על האשה כמו על האיש והרי העדים כותבין וכך אמר לנו הזוג והב"ש לא מיירי אלא שכתב שם סתם שנעשה באחריות באופן שאפשר לפרש דקאי על האיש לחוד וכן מבואר בט"ז שם דכיון שמפורש בשטר מכירה שקיבלו עליהם אחריות המכיר' וכל מי שמצוה לכתוב שטר דעתו על המנהג: ואמנם שהט"ז הביא שם דברי הר"ן בשם הרשב"א בשטר מברחת שהכל לפי ראות עיני הדיינים שא"א לומר באשה שתדע בנוסח שטרות כו' והכל לפי ראות עיני הדיינים אם תתן מכתובתה לרצו' עכ"ל ולענ"ד אין הנדון דומה דהתם דמספק' מלתא שמא לא נתכוונה למתנה גמורה ובזה י"ל דאע"פ שכתב בשטר מתנה גמורה וחלוטה מ"מ היא לא ידעה מנוסח זה ולעולם דעתה להבריח משא"כ בקבלות אחריות שהוא ענין מחודש לגמרי וכיון שהנהגו הסופרים לכתוב זה והיא קבלה קנין וציותה לכתוב הרי קבלה עלי' כל מה שמנהג לכתוב ונתחייב' בזה וכן משמע בתשובות המכונות סי' ע"ז בענין הודאה בחתם ידו והשטר בגופן של עדים שאף אם יש עדים שחתם עד שלא קראו מ"מ מתחייב הוא עתה בכל מה שכתב בו כיון שלא חשש לקרותו וסמך על הסופר שכל הסומך על נאמנותו של אחריות הוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר מי שהאמין על עצמו והיינו טעמא דשליש כו' כ"ש הכא שסומך על אחריות אע"פ שאינו יודע מ"ש עליו הוא גומר בדעתו להתחייב באותו חיוב אע"פ שלא לוה מדר"י שאמר חייב אני לך מנה בשטר כו' ע"כ והביאו בש"ע סי' מ"ה ובסמ"ע שם ועיין בס"ק ס"א ואין זה דומה לשטר מברחת דהתם סתם ל' מתנה נמי היא מתנה גמורה רק מחמת אומדן דעת דסתמא כתבת להבריח ולכן היכא שאמרה בפירוש שיכתבו למתנה גמורה גלתה דעתה שכדברי' כן הוא משא"כ אם לא אמרה בפי' אין זה מעלה ומוריד מה שכתבו בלא דעתה דאף שאנו אומרין מסתמא מתחייבת עצמה בכל מה שיכתבו מ"מ החיוב אינו בלב שלם שלבה בל עמה רק להבריח ואי הוה ידעין דלהבריח מכוונה מה יושיענו זה שנכתב בשטר לשון מתנה גמורה וחלוטה ועיין ברשב"א שם מה שלמד מהא דמתנתא טמירתא דשם נמי למברחת דמי דאחר כוונת הלב הן הן הדברים ובנ"ד שהמנהג לכתוב בפירוש האחריות על שניהם הרי גומרת בדעתה להתחייב עצמה בכל מה שכתוב בשטר וכדברי הרשב"א בתשובה הנ"ל והובא כמה פעמים בפוסקים בקצרה ומכ"ש לפי המבואר בשטר המכר הנהוג עתה שהאיש והאשה נעשו ע"ק על האחריות ופשיט' שא"א לומר שזה רק שופרא דשטרא ופשיט' דחוב גמור הוא והושוה אשה לאיש לכל מילי ומכ"ש לענין שהלוקח קודם לגבות מן הנכסים טרם תיטול האשה כתובתה כמ"ש הרב המשיב בשם מחותני הגאון החסיד ז"ל בספר הכתובה למה שנוהגין עתה בקנין אשה והדר בעלה אע"פ שא"צ לזה כשקיבלה אחריות כמ"ש הב"ש פשיטא שהוא רק לרווחא דמלתא ומדינא באמת לא צריך ובסימן ע"א לענין נאמנות כתב בש"ע דאם מנהג פשוט לכתוב כן בשטרות אמרי' שכל המקבל קנין הוא על צד המנהג ועיין באו"ת אך בנ"ד מסתבר דאין לתלות הכתיבה בשופרא דשטרא דא"כ מיחזי כשקרא שהעדים כותבין וכך אמרו לנו הזוג ובאמת שהאשה לא אמרה וגם אין רצונה בכך ואין לך שקר גדול יותר מזה אלא ודאי כיון שמצוים לכתוב ע"ד המנהג ה"ז כאמרו בפירוש והקונה קונה ע"ד זה ועיין בשו"ת הרשב"א שהביא הב"י סי' ע"ב וסימן שט"ו שכתב ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת ענין אלא לשופר' דשטרא אלא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ע"כ ולתשובה זו רמז ג"כ הב"י ס"ס ס"א וכעת אין הפנאי מסכים עמי לחפש בדברי אחרונים בענין זה ובאמת מ"ש הב"ש כיון דכתב בקנין אשה והדר בעלה מוכח דאחריות לא קאי על האשה הוא צ"ע לענ"ד דאטו בשביל דעביד מלתא יתירתא לקבל קנין מן האשה תחלה נוציא לשון השטר מפשוטו ועיין בשו"ת מהר"א ששון כשכתוב בסוף השטר אחריות אע"פ שהאחריות אינו מפורש בה רק ואחריות כו' על כ"ז מפשט השטר משמע שאף היא קבלה אחריות כו' ע"ש ואע"ג דהתם מיירי שהי' כתוב האיש תחלה מ"מ בזה שכתב האש' תחלה אינו מוציא מידי פשוטותו ומה בכך דעבד מלתא יתירתא ואדרב' י"ל דכיון שהיא מכרה תחלה ללוקח מכרה לו באחריות ככל מכירו' דעלמ' ומכ"ש בשטרות שלנו שהשטר הכל על שם שניהם והאחריות מפורש על שם שניהם אמנם מימי תמהתי על נוסח השטר מכירה שכותבין שמכרנו אנחנו הזוג כו' דמה כח יפה במכירה זו והרי אין לה שום חלק ונחל' בגוף הקרקע רק שיש לה שעבוד כתובה והרי אפי' זבין מלוה לאו כלום הוא ואע"ג דאמרינן לקח מן האשה היינו שלקח ממנה תחלה הזכות שיש לה ושעבודה על הקרקע זו כמבואר ברמב"ם פ"ז ה' י"ז מהל' אישות אבל אם קנו מיד האשה תחלה שאין לה שיעבוד על מקום ואח"כ מכר הבעל כו' והביאו בב"ה סימן צ' וכתב שם דהאי לקח מן האשה לא מכרה לו היא אלא לסילוק שעבודה קרי לקח מן האשה כו' אבל התוס' בכתובות ובדוכתי טובא כתבו בחד תירוצ' לחלק בין הך דגיטין דקאמר עד שתכתב לו שטר ובין הך דכתב לראשון ולא חתמה כו' דבגיטין מיירי שכותבת שהיא עצמה מכרה ללקוחות והך דחתמה לו היינו שמוחלת השיעבוד שיש לה על הקרקע זו כו' הרי מבואר דשייך גב' מכירה בקרקעות של בעלה ועדיין צ"ע דאפשר דזה שייך בנצ"ב כיון דעכ"פ מיוחד לה ואע"ג דמכירת' בנצ"ב לאו כלום הוא מ"מ כשנתרצה הבעל מהני אבל עכשיו שנוהגין לכתוב כן בכל שטרי מכר אף אם הבעל מוכר קרקע שלו שלא היה לה תפיסת יד מעולם ואין לה ע"ז רק שיעבוד א"כ לשון זה שהיא מוכרת ואין לו מובן כלל: מצאתי בספר כתובה סי' צ' ס"ק ל"ז שכתב ג"כ דבשדה של בעלה אינה יכולה למכור בשטר בפ"ע דהא זבין מלוה אינו כלום דהא קי"ל מכאן ולהבא גובה וכדי ליישב המנהג שכותבין בשם האשה לשון מכירה צ"ל שהכוונה היא שמוכר' הזכות שיש לה על אותה קרקע משיעבוד כתובתה וכן המנהג וכל