בית אפרים חושן משפט מ

לדידן אליבא דהלכתא דלאו שאין בו מעשה אין לוקין ומ"מ לשונו צ"ע: ובעיקר דברי הרמב"ם נראה שהוא סובר דאין כאן חיוב . מדיני דגרמי כיון שאין ההיזק נעשה מיד רק דאף ע"פ כן היה מקום לחייבו כיון דאילו אתי סהדי להזים אותם היו חייבין לשלם השתא והוי כאילו באו עדים ע"ז ויהיו חייבים לזה אמר דמ"מ הם פטורין דהא אפי' אתי סהדי אין כאן חיוב רק קנס א"כ מפי עצמן מודה בקנס הם ופטורין ועדיין יש לפקפק לפי מ"ש דמ"ש הרמב"ם ואין לזה אצל זה כלום היינו שאומרין שיודעים בבירור שהענין שקר ובכה"ג אפי' אתי סהדי אין כאן תורת הזמה להרמב"ם כמבואר שם פרק י"ח וא"כ פשיטא שאין לחייבם בהודאת פיהם בכה"ג ויש לחלק ואין להאריך: ולכאורה היה אפשר לומר דאפי' מאן דס"ל דמוסר שטר פרוע לעכו"ם חייב וכן עדים שחתמו שקר משום דעבדי מעשה משא"כ בנ"ד דלא קא עביד מעשה רק דממילא הוא שהניח השטר ביד העכו"ם אך לענ"ד אין לחלק בזה דכה"ג חייב ואף דלא עביד מעשה בידים כמו דמוכח מהא דמחיצות הכרם שנפרצה נתיאש הימנה ולא גדרה כו' כמבואר בב"ק דף ק' אך הרא"ש שם כתב הטעם דכיון דשלו מעורב בשל חבירו הוי כעושה מעשה בשל חבירו א"כ אפשר בנ"ד לא שייך זה וגם לא דמי לאחוי אחויי דהתם כיון דאחוי עליה כמאן דקליא דמי וכעושה מעשה בגוף הממון דמי וכמבואר באשר"י שם משא"כ כאן דהנחתו עשה ההפסד אבל מ"מ לא עשה מעשה כלל בממונו של זה אך מ"מ נלענ"ד דאפי' אי נימא דלא מחייב בכה"ג בשטר שלא כתב לו אחריות מ"מ השתא שכתב לו אחריות אע"פ שאין אחריות עלילה עליו מ"מ כיון שהוא גורם לו את זה גם זה בכלל אחריות שלא יגרום לו היזק ואחריות דנפשי' ודאי קיבל עליו שלא להרביע ארי אמיצריו ונתחייב לסלק הדמים ועיין בח"מ סימן נ"ח לענין השליח ואע"פ שאמר ליה הב זוזי ושקול שטרי חייב לשלם וקצת יש לדחות דהתם שהוא שליח הלוה והזכיר לו לקיחת השטר הוי כאומר עשה בענין שיבא השטר לידך וכמ"ש התוס' בב"מ דף ג' ד"ה ולא אמרת בסהדי הב ליה ומ"מ נראה דבעכו"ם לא שייך זה וכמ"ש באו"ת סי' שע"ו ס"ק י"ד לענין שותפין שהיו חייבין לעכו"ם דהוי פושע שלא פרע לעכו"ם בעדי' דיודע דראובן ערב והם בתר ערבי אזלי כו' ודעת מהרדב"ז בתשובה דלענין עכו"ם לא שייך תקנה כלל כו' וסיים וזה ברור ונכון שאין לך פושע גדול מזה עכ"ל וא"כ פשיטא דגם בנ"ד מחשב פושע דהא ידוע דעכו"ם בתר לוקח אזיל (ופשיטא שא"ל כוונת האו"ת דהם בתר ערבא אזלי ונפרעין ממנו תחלה דמה"ת לחלק בזה דודאי בכל גווני מיקרי פושע לגבי לוקח כיון דלא יהיב ליה בסהדי) בדינא דמלכותא ובודאי יגבה ממנו אך דעת הסמ"ע שם דאם לא יברר שלא פרע לו אף שהוצרך לפרוע לעכו"ם הו"ל עלילה ואין אדם נתפס בעד חבירו ויש ליתן טעם לדבריו ע"פ מש"ל מדברי הרמ"א בסי' נ"ו בשליש שהחזיר השטר ה"ל גרמא והיינו כדעת הרשב"א דמוסר שטר פרוע פטור אפי' מסר לעכו"ם וא"כ לא גרע הך שפרע לו שלא בעדים מאם מסר לו שטר פרוע דפטור והאו"ת לשיטתו בריש סי' נ"ה דס"ל דאם מסר לעכו"ם באמת חייב וכמש"ל אך באמת לא ידענא מה קשיא להאו"ת על הסמ"ע דהא בש"ע לא מיירי שדינו עם לוי רק עם שמעון השותף דאף אם לוי הוי פושע מ"מ היכא דליכא לאשתלומי מלוי כגון דלית ליה וכה"ג לא משתלם משמעון דשמעון אומר דמאמין ללוי שפרע והעכו"ם מעליל לגבו' שנית ומה איכפת ליה בפשיעתו דלוי ואפשר שר"ל דלכך אין להאמין שלוי פרע להעכו"ם כדמסיים לבסוף דאנן סהדי דלא פרע כו' אך תחילת לשונו לא משמע הכי וגם מ"ש דהא אנן קאמרינן דלכתחלה יעשה שטר ולמה לא אמרינן ליה ליתן לגוי בעדים כו' ע"ש ג"כ תמוה דהא אין הדין עם לוי ואפשר שלוי אין לפנינו רק ראובן ושמעון מדיינין זע"ז שראובן טוען שאפשר שלוי לא יפרע והוא נכנס ערב לטובת השותפין ואין להאריך ועיין בח"מ סי' ק"ל סעיף ה' בערב שפרע למלוה ולא ביקש ממנו השטר אין הלוה חייב לשלם שהרי פשע במה שהניח השטר ביד המלוה וכתב הסמ"ע לחלק בין ההיא דסי' נ"ח דהכא שהערב ידע בעצמו שהלוה לו בשטר ושט"ח עדיין ביד המלוה וא"כ בנ"ד נמי כיון שידע הלוה שזה יוכל לחזור על הלוק פשיעות הלוה היא שהניח השטר: אמנם הש"ך שם כתב דאף ע"ג דהב"י בסימן נ"ח בשם בעה"ת כתב דאף אם הזכיר לו השטר פטור ערב שאני כיון שהוא נותן מעות שלו לחזור ולתבוע מן הלוה כו' ואין חילוק זה מחוור ומדברי הסמ"ע משמע דלא ס"ל לחלק בהכי ולענ"ד החילוק בפשיטות דהתם כיון שהזכיר השטר ולא א"ל בפירוש שיקח אותו שפיר מצי טעין שהוא סובר שסומך על נאמנותו כמ"ש שם בב"י משא"כ כאן דמה"ת לומר שהלוה יסמוך על נאמנותו של המלוה הלכך פשיעותו דערב הוא וא"כ מכ"ש בעכו"ם דודאי פשיעותא הוא מה שמניח השטר ביד המלוה וגם הש"ך מודה בזה דאף היכא שאינו בא להוציא וכגון ההיא דסימן נ"ח כל שהזכיר לו שיש שטר מחויב השליח לשלם דלא שייך שהיא סובר שסומך על נאמנותו דבודאי העכו"ם לא מהימן ליה וקרינן ביה אשר פיהם דבר כו' וכן ממ"ש בסימן קי"א בערב לעכו"ם אפי' יש ביד הלוה שטר שפרע לעכו"ם מחויב לחזור ולשלם לערב וכתב הטור בשם תשובת הרא"ש דאינו טענה מה שיש לו שטר פרעון כל זמן שהניח עיקר השטר ביד העכו"ם כו' ועיין או"ת בשם תשובת פני משה שהקש' על הטור דלמה לי האי טעמא ת"ל דאפי' מעליל עליו מחויב לפצו' הערב וכתב כיון שבאמת כבר שילם לו נסתלק ערבותיו רק שמחויב לשלם לו לפי שהניח השטר ביד העכו"ם ע"ש הרי מבואר דאף בלא זה שהכניס אותו לערב מחויב לשלם מחמת פשיעותו ועוד שנלענ"ד הך דלוקח לערב דומה וגרע כיון דבערב מחייבינן ליה דארביע ארי' אמצרי' אף ע"פ שמרצונו כרע רבץ תחת הארי מ"מ אמדינן דעתיה שע"ד שיפצה אותו הלוה הוא דעבד וה"ה הכא שהרי זה הכניס נכסים לערב בנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וכיון שמכרם לאחר הוא צריך לפצותם מיד הארי כמבואר בסוף בב"ב דמדמה הש"ס מה שנכסים ערבין לע"כ ואע"ג דע"ק יש לחלק בין זה לערב דבערב אע"ג דמעליל עליל מכח הערבון חייב הלוה ובלוקח באחריות וכותי מעליל אינו מחויב לפצותו התם טעמא דבערב מעיקרו הכניסו לתגר זה שנכנס בעדו ערב לעכו"ם וכיון דסתם עכו"ם אנס הוא הו"ל לחוש שיעליל עליו ומסתמא ע"ד כן נכנס שיפצה אותו משא"כ בלוקח מישראל ובא עכו"ם להעליל שהוא שלו זה לא עלה על דעת המוכר שיתחייב לפצותו מעלילות משא"כ בנ"ד דג"כ מעיקרו הכניסו לתגר זה שהרי ידע בנפשו שהוא חייב לעכו"ם ואף אם העכו"ם מעליל ולא יבא בדין רק בעלילה הלא עלילה זו הוא סובב עליו וגרם לו כל זה לכפות נכסיו אלו לפני הארי והלא נכלל בכלל אחריות ואף שלא נכתב הנולד לא אמרינן הכי משום דאין זה סיבת המוכר משא"כ בזה שהמוכר מעשיו גרמו לו שיוציאו ממנו השדה ולהך דערב דמי וגם נראה דאם בשעת המכר עדיין לא נפרע העכו"ם בודאי כגון שהוא תוך זמנו או שידוע לנו שלא הי' פרוע אז א"כ בשעת קבלת אחריות היה נכלל גם אם יבא העכו"ם ויטרוף א"כ מה שהלך זה הלוה ופרע בלא קבלת השטר הניח מעותיו על קרן צבי ואיהו דאפסיד אנפשי' ואחריות של זה הלוקח מחמת השטר הוא במקומו עומד וכפירה זו שכופר העכו"ם הפרעון הוא פסידא דמוכר שכופר המעות שנתן לו בפרעון ולא פסידא דלוקח וצ"ע בזה וכל זה בפרע לעכו"ם בודאי והעכו"ם כופר ושם לו עלילות דברים אבל באינו ידוע אם פרע ודאי דמסתבר לומר דלא פרע וכמש"ל בשם ראו"ת סימן צ"ג ס"ק י"ד דאנן סהדי שלא פרע כו': והנה כבר כתבתי שדעת הרשב"א במי שמסר שטר פרוע לאחר וגבה בו פטור דהוי כשוכר עדי שקר ולדבריו צ"ע בהך דסימן נ"ח באמר לו שיקח השטר חייב דלמה יתחייב לא יהי' אלא כמו שלקח השטר מיד המלוה וחזר ומסרה לו בידים דפטור ובסי' אלף קלמ"ד הביא ב"י תשובת הרשב"א סי' אלף י"ו בשותף שאמר לחבירו שיפרע השטר ואני אתן לך השטר לזמן פלוני ואח"כ גבה המלוה שנית דצריך לפרוע כיון דעשה מעשה עכ"פ מחויב לשלם מדין ערב ולכאורה מ"ש משטר פרוע שמוסר לחבירו ודוחק לחלק כיון דבשעת מתן מעות ערב לו ובחזרת השטר הי"ל כערב בעד המעות שנותן עתה ומצאתי בכנה"ג שם שעמד בזה וכתב ליישב