בית אפרים חושן משפט לט

אין משלמין ע"פ עצמן: וממ"ש מבואר שלדעת ר"ח שהביא הרמב"ן ורבינו ירוחם אעדים שאמרו שקר העדנו חייבין לשלם מדיני דגרמי וכ"כ הריטב"א וכתב שהתוספות אמרו כדברי הרמב"ן וגם הוא ז"ל הסכים לזה אך הרמב"ם פי"ח מהלכות עדות כתב באומרם שקר העדנו אין משלמין ע"פ עצמן ולכאורה באמת טעמא בעי דלמה לא ישלם בכה"ג מד"ג ואפשר לומר דע"כ לא משלמין מד"ג אלא היכא שיש כאן היזק ברור משא"כ באומרם שקר העדנו מ"מ אפשר שגוף הענין אמת אלא שהם לא ראו אותו וא"כ י"ל חזקה אין אדם שתובע אא"כ יש לו עליו ואע"ג שאין מוציאין ממון ע"י זה מ"מ עכ"פ אין כאן בירור דודאי לא לוה וא"כ אין כאן הכרח שעשו היזק ברור ואין חייבין מד"ג אלא דאכתי צ"ע מדן את הדין דמשמע התם דבכל גווני' חייב והתם נמי אפשר דבאמת זה חייב ואע"פ שהדיין טעה לחייב את הזכאי מ"מ אינו מוכרח שהוא זכאי באמת רק לפי שאי אפשר לעמוד על הבירור להוציא ממון מחזקתו וגם מלשון הרמב"ן שכתב ואח"כ אמרו שקר העדנו ואין לזה ע"ז כלום דאף כשנתברר שאמרו שקר ובודאי שאין זה חייב לזה כלום והעדים הפסידו אפ"ה פטורין ומ"מ נראה דגם הרמב"ם לא קאמר אלא דאין משלמין ע"פ עצמן דס"ל דגם בכה"ג קנסא הוא וכן מבואר שם מדבריו דמהאי טעמא אתי עלה אף באומר שקר העדנו (ובאמת שזה צ"ע דאי מד"ג היה לנו לחייבו שפיר מתחייב ע"פ עצמו קנס דלענין קנס דגרמי לא אמרינן מודה בקנס פטור וכמו שתמה הש"ך בסימן שפ"ח על הרש"ל ולקמן אבאר בזה) אבל אם נתברר על העדים שהעידו והוציאו ממון ע"פ ועתה נתברר ששקר הוא וא"א למהדר עובדא גם הרמב"ם מודה דלמאן דדאין גרמי מחויבין לשלם דאל"כ הו"ל לפרש רבותא טפי דאפילו נתברר שקר האחד או שניהם אין מחוייבים לשלם ובדברי הרמב"ם משמע דמטעם הודאת קנס אתי עלה: שוב ראיתי בקצה"ח סימן ל"ח הביא דברי הרמב"ן מחידושי מכות ולא הרגיש שלפי מה שהביא הרמב"ן בשם הר"ח הוא להיפך ממ"ש בטור לפנינו בשמו ומ"ש על הכה"ג שכתב בטעמא דאין משלמין ע"פ עצמן משום דהוא קנס דז"א דודאי משלם ד"ג ע"פ עצמו הנה למעיין ברמב"ם מבואר להדיא דמטעם קנס אתי עלה שהרי הרמב"ם בפרק י"ח מהלכות עדות כתב וז"ל חיוב העדים זוממין לשלם קנס הוא ולפיכך אין משלמין ע"פ עצמן כיצד הרי שהעידו ונחקרה בב"ד ואח"כ אמרו שניהם עדות שקר העדנו ואין לזה על זה כלום או שאמרו העדנו ע"ז בכך וכך והוזמנו אין משלמין ע"פ עצמו אבל אם אמרו העדנו ע"ז והודינו בב"ד של פלוני ונתחייבנו ליתן לו כך וכך הרי אלו משלמין שזו הודאה בממון הוא שנגמר דינו ליתן עכ"ל והוא ודאי דהרמב"ם סובר אע"ג דע"כ זה משלם ע"פ העדות שהעידו דאע"ג שאומרין שקר העדנו מ"מ לא מהני להו לפטור הנדון ומ"מ פטורין משום דאינו אלא קנס דא"ל דמיירי בגוונא שלא נעשה מעשה כגון שהוכחשו מפי אחרים. והם עצמן הודו ואומרים ששקר העידו דפשיטא דבכה"ג אין עליהם חיוב תשלומין כלל דכל זמן שלא עשו מעשה אין מקום חיוב כ"א כשיש בו דין הזמה ופשיטא דמפי עצמן אינם בדין הזמה כלל אלא דודאי דהרמב"ם מיירי שכבר שילם או עתיד לשלם כיון דליתנייהו בחזרה ואפ"ה העדים פטורין משום דקנס הוא ואין מתחייבין ע"פ עצמן ולפי"ז צריך לומר דהרמב"ם סובר כשיטת רש"י דאי ד"ג קנסא הוי דינו כמודה בקנס ופטור וזה דוחק: והנה בקצה"ח שם כתב דהש"ס קאי אליבי' דרבא דס"ל דחייבי מלקות שוגגין דפטור ולכך מקשה שפיר דלענין ד"ג הוא פטור משום חייבי מלקות שוגגין ע"ש ולדבריו עיקר חסר מן הספר דמה ענין זה לכיון שהגיד כו' ובפשיטות הו"ל למימר דלמה יתחייב בזה דלפטור משום חיוב מלקות וצ"ל דה"ק דמחמת דין הזמה אין לחייב משום דהא העדות קיים כיון שהגיד כו' וא"כ אין בזה חיוב מתורת הזמה דדוקא היכא שע"י הזמה מתבטל העדות ובשביל דד"ג אין חיוב דהוי חייבי מלקות: אבל באמת כבר עמד בזה הריטב"א דודאי אין מקום לחייב בזה מדין הזמה דאין הזמה אלא כשהוזם מפי אחרים ובודאי דעת רבא לחייב משום דד"ג וא"כ היה לו להקשות בפשיטות שיפטר מחמת מלקות אפשר לומר דלכאורה אין חיוב מלקות וממון באים כאחד דהמלקות הם בשעת העדות והממון אינו מתחייב אלא משעה שהוציאו מיד זה אלא דמ"מ י"ל כיון דעיקר החיוב שלהם על שעת עידותן שפיר באים כאחד אלא דלהך לישנא בכתובות דאי בעי להדורי מצי למהדר א"כ אין חיוב הממון אלא בשעה שהוציא ואין באין כאחד אך דבאמת גם כאן לא מצי להדוריה כיון שהגיד כו' וזה קושית הש"ס כל כמיניה כיון שהגיד כו' וא"כ לא מצי להדורי ושוב אין לחייבו ממון על אמירתו שקר העדתי דמלקות שוגגין פטורין כן י"ל ע"ד הפלפול אבל באמת לא נהירא ומ"ש ראיה מדברי הרש"ל גבי חובל שכתב דלאקומתת הש"ס דבהדי דמחיה קרע שיראין מצינו לאוקמי אף בהכאה שיש בו ש"פ יש לחלק ועיין בפ"י שם שמפקפק גם מדברי מהרש"ל (אבל באמת לא היה צריך לזה דהא בלא"ה אין לחייבו ממון מחמת כאשר זמם דלא חייבו התורה כי אם כשהוזם מפי עדים ולא מפי עצמם רק שאנו באין לחייבו מדיני דגרמי וכיון שאם היה מתברר מפי עדים ששקר העידו בדרך הזמה או כגוונא דמוקי בבבא קמא בהכחשא כגון שבא הרוג ברגליו וה"נ לענין ממון כה"ג דלוקין שפיר מיפטר בהודאת עצמו דהו"ל חייבי מלקות שוגגין דפטור לר"ל ועיין בתוספות דב"ק דף ע"א מה שכתבו דאמרה תורה דאין זוממין לוקין ומשלמין ממון אפילו בשעה שהעידו שקר טבחו ומכרו כו' ועיין בפ"י שם ובתוס' כתובות דף ל"ב ובב"מ דף צ"ב בתוס' שם ואין כאן מקומו): ולדבריו צ"ע דא"כ לר"ל באומר גנבתי גזלתי דחייב קרן ע"פ עצמו יפטור משום חייבי מלקות שוגגין ואפשר לומר דהתם אפי' באו ע"ז אינו חייב מלקות לפי שהוא לאו שניתן להשבון הלכך אינו בכלל חייבי מלקות כלל משא"כ בעדים זוממין דאף ע"ג דלא תענה לאו שאין בו מעשה מ"מ גליא קרא מאם בין הכות הרשע דמחייבי מלקות על לאו דלא תענה אלא דלכאורה היה אפשר לומר דמהך קרא ליכא למילף כ"א כשיש כאן הזמה וכדאיתא שם בריש מכות אלא דבאמת ז"א דבב"ק דף ע"ד אמרינן עדים שהוכחשו בנפש לוקין ואי ס"ד הוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כו' אלמא דאי נהרגין שפיר לוקין אף בהכחשה וכגון שבא הרוג ברגליו וכמבואר שם ואע"ג דלא תענה לאו שאין בו מעשה משום דגלי קרא והיה אם בין הכות הרשע וכן הרמב"ם פרק כ"א מהלכות עדות כתב מטעם דאין לוקין משום לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ע"ש וכ"כ בשיט' מקובצ' ב"ק בשם הראב"ד דאף ע"ג דלאו דלא תענה לאו שאין בו מעשה הוא הא קי"ל דאית ביה מלקות מוהיה אם בין הכות הרשע ואע"ג דההיא קרא בהזמה כתוב גלויה מלתא בעלמא הוא דאית ביה מלקות כו' ע"ש וע"ש בתוס' וראיתי בסמ"ג עשין ק"י שכתב עידי נפשות שהוכחשו ולא הוזמו אפי' בא הנהרג ברגליו אין לוקין על לאו דלא תענה מפני שאין בו מעשה כו' אבל אם הוזמו לוקין עליו מוהיה אם בין הכות רשע כו' כדמוכח במרובה גבי עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו דלמד"א אין נהרגין לוקין אע"ג דבעלמא ניתן לאו דלא תענה לאזהרת מיתת ב"ד היכא דהוזמו תחלה הואיל וכאן לא ניתן לאזהרת מיתת ב"ד היכא דלא הוזמו לוקין עליו כו' ע"ש ודבריו תמוהים מאוד דבש"ס מבואר דלמ"ד הוכחשו ולבסוף הוזמו אינן נהרגין אז בהוכחשו לוקין ולא איכפת לן במה שאין בו מעשה דגלי קרא והיה אם בין כו' וכמ"ש רש"י שם רק דלמ"ד נהרגין אין לוקין משום דהו"ל ניתן לאזהרת מב"ד וכ"כ הרמב"ם בהוכחשו ולבסוף לא הוזמו אין לוקין משום שניתן לאזהרת מב"ד ע"ש ועיין במהר"א שטיין שכתב ליישב דברי הסמ"ג מ"ש בזה הוא למ"ד אין נהרגין ואיהו גופיה פסיק דנהרגין ע"ש אבל מ"ש הסמ"ג לחלק בין הכחשה להוזמו למד"א אינן נהרגין הוא תימא גדול וצ"ע ולפי שאינו מענינינו לא רציתי להאריך: ואפשר דהסמ"ג ס"ל כמ"ש דהך דילפינן מוהיה אם בין לא קאי אהכחשה רק על הזמה ולא ס"ל כמ"ש הראב"ד דגלויא מלתא בעלמא ומ"מ שפיר קאמר ר"א בהכחשה לוקין דס"ל כר"י דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו והסמ"ג כתב