בית אפרים חושן משפט לה

שמשעה שעמד בדין עם הלוקח שוב עיקר סמיכתו על נכסי אלו וצריך שבועה משא"כ בדין י"ב שלא עמד בדין עם הלקוחות כלל שפיר אמרינן דהמלוה עדיין לא נתחייב שבועה כיון שאפשר שיגב' ממנו זה מלוה עצמו ולא יבוא לידי שבועה וכ"כ הרא"ש שם וע"ש בסמ"ע ס"ק מ"ה ודברי הרא"ש הם דברי הרמב"ן ולפי שאין כאן מקומו קצרתי: ועכ"פ יש ללמוד מדברי הפוסקים הללו דלקוחות כיתומים דמי דאי אמרינן אין אדם מוריש כו' אין גובין מהן בלא שבועה ודוקא היכא שלא עמד בדין לפי שהוא ממון שאין עליו שבועה בבירור דהא אפשר שיגבה מבני חורין אינו בכלל אין אדם מוריש כו' אבל בעמד בדין כיון שכבר נתחייב שבועה שוב א"א להוציא מלקוחות בלא שבועה כמו מיתומים ואף ע"ג דפוגם שטרו ונתחייב שבועה ומת שפיר גובין מחמת הבו דלא לוסיף כיון שהם באים לגבות מלוה עצמו אבל כשהן באים לגבות מיתומים או מלקוחות כשכבר עמד בדין לא מצי גבי דהיינו דרב ושמואל ולפ"ז נראה שהמלוה חשוד אינו יכול לגבות מלקוחות כמו שאינו יכול לגבות מיתומים דבזה אין לחלק בין לקוחות או יתומים דכל שאינו יכול לישבע מפסיד וא"כ ה"ה נגד ב"ח מאוחר דכלוקח דמי וא"כ שפיר הוכחתי לתשובות המכונות דלעיל דאף בכה"ג הכותי גובה ולא דיינינן ביה דין חשוד ועוד נראה דבלא"ה הרשב"א מהסוברים דבכל הני דמתניתין כגון פוגם וכה"ג אם אינו יכול לישבע מפסיד וכמו שכתב בתשובות המכונות סימן פ"ה שכתב ואם הוא מלוה בשטר צריך להחזיר לו שטרו מן הטעם שאמרנו ועוד שהוד' שקיבל ממנו קצת דמים כבר פגום שטרו וצריך שבועה בטוען ברי ועכשיו שאינו יודע אינו יכול לישבע הלכך אינו נוטל וחייב להחזיר השטר עכ"ל והב"י הביאו בקצרה סימן ע"ב ועיין במשנה למלך ה"ל הרי מבואר דהרשב"א ס"ל כהרמב"ם דבכל שבועות אלו אף שהם מתקנות חכמים אם אינו יכול לישבע מפסיד ומכ"ש בשבועות לקוחות ובע"ח מאוחר ואפ"ה כתב הרשב"א דבדין יכול העכו"ם לגבות ולכאורה הי' אפשר לדחות ולומר דהתם שכבר גבה העכו"ם והוי כתפס ולדעת הרא"ש והטור אפי' באינש דעלמא אם תפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה וא"כ בגוונא דמיירי התם בתשובות המכונות שכבר גבה העכו"ם הוי כתפס ולא רצה לישבע: אבל לענ"ד אין כאן דעת הרשב"א ואפי' אם נאמר דוקא בתפס מעות אבל לא מטלטלין ומכ"ש קרקע עיין בשיט' מקובצת כתובות פרק הכותב ועוד שהרי כתב שם בתשובה וז"ל ואלו באו כולם בב"א לגבות מבני חורין ולא היה בהם אלא כדי שטר אחד אפשר היה יכול לומר דלמלוה בשטר יהבינן הכל שאין לזה עדים ממש ששטרו קדם ומשום אותו חששא שאמרתי (ר"ל שעשו קנוניא והקדימו הזמן) אבל היכא שקדם זה וגבה כו' ע"ש מבואר שאם יש עדים ששטרו קדם ואזלא הך חששא שפיר היה גובה אף לכתחלה נגד בע"ח מאוחר אף ע"פ שלא נשבע שלא נפרע ודוחק לומר דבאמת היה משביעין אותו שלא נפרע וכדעת ר"ת דלעיל אלא ודאי דלא דיינינין ביה דין חשוד הבא לגבות כלל וכן מוכח לענ"ד מבב"ב דף קע"ד ההוא ערבא דנכרי דפרעי לנכרי מקמי דלתבעינהו ליתמי כו'. אמנם הך מלתא טעמא בעי דהא ודאי עכו"ם חשוד הוא ולמה יהיה עדיף מחשוד ישראל דאינו גובה מן היתומים ולכאורה היה אפשר לומר ע"פ שנתבאר סימן צ"ב בשם הראב"ד שאם ידע כשעסק עמו שהוא חשוד לא דיינינן ביה דין חשוד להיות שכנגדו נשבע ונוטל והש"ך שם הסכים לזה וכתב דכשידע בבירור שהוא חשוד ה"ל כאלו קיבל אנפשיה שיהיה החשוד פטור בלא שבוע' ע"ש ואף לפי דעת היש חולקין שהביא הרמ"א שם והוא מדברי הרא"ש בתשובה (ומ"ש הש"ך שם דדברי הרא"ש צ"ע כבר עמד ע"ז באו"ת) מ"מ הרי מבואר שם בדברי הרא"ש הטעם דאדרבא ראובן אפסיד אנפשיה דמאחר שהוא חשוד היה לו לפרוש ממשא ומתן שמא יתחייב ש"ד ושכנגדו ישבע ויטול וזה לא שייך אלא בישראל חשוד אבל לא בעכו"ם והלכך כיון שזה נשא ונתן עמו ודאי דמעיקרו אדעתא שלא ישביענו הוא הלכך שפיר גבי בלא שבועה כלל: אלא שצ"ע ממ"ש הטור בסימן ש"ח וישראל התובע לעכו"ם וכופר ויש לגוי ע"א יכול להעידו שגם בדיני ישראל העד המסייעו פוטרו והב"י שם כתב דמיירי במודה במקצת דבדינינו הוי מחויב לישבע ועכו"ם אינו יכול משום דלא מהימנא לי' ומשלם אפ"ה אם יש עד המסייעו פוטרו ע"ש הרי מבואר דגם בעכו"ם דיינינן דין חשוד ולא אמרינן דה"ל כאלו קיבל אנפשי' שיהי' פטור בלא שבועה ועיין בש"ך סימן ע"ב ס"ק ס"א רמז לדברי ב"י אלו אך בדברי הטור י"ל שכוונתו בפשיטות לפי מ"ש שם בח"מ סימן קפ"ב כדעת ר"ת והרא"ש שאם כבר נתחייב לו העכו"ם שבועה מותר לקבל ממנו כדי להציל ממונו ע"ש ובזה ש"ד לע"א להעידו כיון דאפי' בדיני ישראל עד המסייעו פוטרו משבועה אבל דברי הב"י צ"ע ועוד נראה דאפי' בכה"ג שישראל תובע לעכו"ם והוא כופר ונתחייב שבועה לא דיינינין ביה דין חשוד כיון שידע בפסולו ולא שייך דהחשוד אפסיד אנפשיה וכמ"ש מ"מ היכא דהעכו"ם הוא התובע ונתחייב שבועה אינו נוטל בדינינו דהא סוף סוף לא מצי אישתבע דאי לא תימא הכי א"כ בהך דינא דחשוד הבא לגבות מנכסי יתומים מפסיד נמי נימא הכי דהיינו דוקא כשלא ידע אביהן בשעה שעסק עמו שהוא חשוד ומסתימת הפוסקים לא משמע כן וכן מוכח ג"כ ממ"ש הרא"ש בשבועות ראיה לדין זה דחשוד אינו נפרע מיתומים מהא דאמרינן בגיטין רב לא גבי כתובה לארמלתא והיינו משום שהיתה חשודה בעיניו ומוכח מזה דחשוד מפסיד וקשה דהא ארמלתא דהתם הוי כידע מעיקרו שהיא חשודה (וראיתי בפ"י דגיטין דף ל"ד שכתב ג"כ טעמא דמתניתין נמנעו מלהשביעה והפסידה משום דחשוד מפסיד וגרע מפוגם שטרו ומת דחשוד מפסיד ע"י פשיעתו כו' ע"ש וזה צ"ע דמה חטאה ומה פשעה זו אטו אנן ידעינן דהיא חשודה רק אנן חשדינן לה דמוריא היתרא ולמה נפסיד אותה בשביל זה) וצ"ל דאף ע"ג דידע מעיקרו מ"מ לא הוי כאלו הימנה לגבי יורשין ליטול בלא שבועה ומה שכתב לה כתובה היינו שתגבה לכשתתגרש או אם יצוה קודם מותו שלא נפרעת ממנו ובהכי א"ש מה שהקשה הפ"י שם דמה הועילו חכמים בתקנתן שתיקנו כתובה שלא תהא קלה כו' דהא יגרשנה ויטעון אישתבע לי וכיון דאין משביעין אותה תפסיד כו' ע"ש ולפי מ"ש י"ל דבזה שפיר אמרינן כיון דמעיקרו יהיב לה כתובה וידע שאין משביעין אותה שפיר היא נוטלת בלא שבועה ודוקא בפוגמת שמעשיה גרמו לה ומ"ש ראיה מהש"ע דבאשה חשודה מפסדת אין מזה ראיה דההיא אליבי' דידן שמשביעין את הגרושה ונוטלת כתובתה ולכן אם היא חשודה מחמת מעשיה מפסדת משא"כ במאי דס"ד התם אפילו גרושה נמי פשיטא דאינו יכול להפסידה כתובתה מחמת שיטעון השבע לי ואנו חושדין אותו דז"א דהא מעיקרא אדעתיה דהכי יהיב לה כתובה וידע בה שאין אנו משביעין אותה רק דהש"ס מיירי בגרושה הנפרעת מנכסי יתומים או בפוגמת או כיוצא בזה שהיא מתחייבת שבועה שלא מחמת טענתו ואין להאריך: וחזרנו למ"ש דדוקא במתחייב שבועה לפטור לא דיינינן דין חשוד אם ידע כו' שהוא חשוד משא"כ במתחייב שבועה ליטול ולכן שפיר מייתי הרא"ש בהא דלא מיגבי כתובה לארמלתא ואפשר לומר דהרא"ש לשיטתו דס"ל דאף בידע שהוא חשוד נמי שכנגדו נשבע ונוטל ואף ע"ג דגם הכא לא שייך לומר דאיהי אפסד' אנפשה מאחר שהוא חשודה היה לה לפרוש כיון דבאמת אינה חשודה מצד עצמה רק דאנן לא יהבינן לה שבועה דחשדינן לה מ"מ אין הכרח להיפוך שהוא נתחייב נגדה שתטול בלא שבועה ואפשר דאתפסי צררי ובחייו היה סובר שלא תוכל להעיז נגדו ואחר מותו באמת לא תגבה או דלא מסיק אדעתיה דמיית כו' וא"כ י"ל דבחשוד מעיקרו כגון עכו"ם נמי מפסיד גבי יתומים ואפשר דגם הראב"ד מודה לענין שבועה ליטול ולא קאמר אלא לענין שבועה לפטור: אך נראה לענ"ד דאף דלענין כותים שנתחייב שבועה לפטור אפשר שדנין בו דין חשוד כמ"ש הב"י סימן כ"ח מ"מ בנידון זה שיש שטר בידו ומדינא גבי בלא שבועה רק משום חשש צררי אצטרכי רבנן שבועה גבי מיתמי י"ל דהיינו דווקא בישראל אבל