בית אפרים חושן משפט לד

אלא בשבועה והך לא מהימן בשבועה ודינו כחשוד שבא לגבות מנכסי יתומים דאינו גובה כמבואר בסימן צ"ב וכיוצא בזה כתב בתשובת מהרש"ך ח"ב סימן ק"ב שעכו"ם הפוגם את שטרו דינו כחשוד הפוגם את שטרו וא"כ ה"ה בבא לגבות מיתומים אבל מתשובות המכונות דלעיל מבואר דאין דינו כחשוד לענין זה שהרי שם הוי עובד' שהעכו"ם גבי בכת"י הבית ומכרו לאחר ובא ב"ח מוקדם בשטר להוציא ממנו וכת' שם וז"ל מאי אמרת יכול בעל השטר לטעון שמא פרע אותה הלוה כשעבר הזמן לא היא שכבר אמרת שאפי' הלוה עצמו שטוען ברי א"נ לומר פרעתי כמו שאמרתי ויכול לטעון זה שטרך בידי מאי בעי וכ"ש אלו שאינו טוענין אלא בשמא כו' כ"ש הכא דאיכא הרמנותא דמלכא כו' ע"ש ואם נימא שהעכו"ם דינו כחשוד לענין זה א"כ מה בכך דאין הלוה נאמן לומר פרעתי מ"מ הא צריך המלוה שבוע' נגד ב"ח מאוחר כמבואר בסי' פ"ב דאפי' נאמנות לא מהני נגד ב"ח מאוחר כמו לגבי לקוחות ולעולם צריך לשבע נגדו ועיין סי' קי"א ופשיטא דלקוחות וב"ח מאוחר לא גריעי מיתומים וכן מוכח לענ"ד מש"ס דעירוכין דף ק"ב דאמרינן אין נזקקין לנכסי יתומי' אא"כ ריבי' אוכלת בהן ומקש' עלה ממתניתין דשום היתומים ועוד כמה משניות ובכולהו משני דקיבל עליו לדון בדיני ישראל ופריך א"ה רבית נמי נשקול כגון שקיבל עליו לזו כו' וכן פריך בתר הכי אליבא דר"פ אי בשקיבל עליו לנטר להו עד דגדלי כו' ע"ש ואם איתא דעכו"ם הוי כחשוד ואינו יכול לגבות מיתומים כלל ל"ל למפרך דלא נשקול ריבית ולנטר כו' דהא אף הקרן ומשגדלו נמי לא נישקול בדיני ישראל שהרי עכו"ם אין גובה מיתומים כלל אלא ודאי דלא דיינינן לי' כחשוד לענין זה ומריש הוי קא קשי' ליה דאמאי לא מייתי בעירוכין התם מתניתין דנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה דהא לא משכחת בכותי דאף שקיבל לזו הא אסור להשביע את הכותי כדאיתא בסנהדרין דף ס"ג ובריש בכורות ובכתובות דף פ"ז הקשו התו' כן ממתניתין דאין אלמנה נפרעת כו' ע"ש ותירצו דהוי מפרשינן דמיירי ביתומים גדולים ע"ש וכבר עמדו המפורשים שם על זה דקשה מש"ס דלא מוקי הא דשום היתומים בהכי עיין בפ"מ שם ומ"מ אף לדברי התו' קשה דאכתי ה"ל להש"ס לאתויי מדתני אביי קשישא דאף בקטנים לא תפרע אלא בשבועה: ומצאתי שהתוס' בגיטין דף נו"ן ד"ה יתומים עמדו בזה וכתבו דלר"ת דמפרש דוקא שותפים אסרו חכמים כו' אבל לרבינו שמואל דאסור לקבל שבועה מן הנכרי קשה וי"ל דמיירי בגר תושב כו' וכ"כ הרשב"א שם בחידושיו וכ"כ התוס' בכתובות דף צ"ד ע"ש ונהנתי ועכ"פ מהא דעירוכין מוכח דעכו"ם גובה מיתומים בלא שבועה כלל אף אם בא לדין בדיני ישראל דהא אסור לקבל ממנו שבועה ונראה דאף דמעיקרא נדחקו התו' אליבא דר"ת דס"ל דמות' לקבל שבועה מן העכו"ם אם כבר נתחייב היינו מעיקרו בקושייתם דלא אסקי אדעתייהו דאיכא לתרוצי בגר תושב או כדמוקי בירושלמי כו' אבל לפי תירוצם נראה דגם לר"ת לא מפרשינן הך דנפרע בשבועה היינו בעכו"ם שדוחק גדול הוא כיון דתקנת חכמים שלא יפרע אלא בשבועה לא משכחת לה לרב אסי כ"א גבי עכו"ם לא הי' להם לחכמים להשביע העכו"ם וא"ל לפי שהוא כמציל מידו כיון דמדינא הוא נאמן בשטר שבידו ואמרינן שאומר אמת שלא נפרע משום חששא בעלמא שמא נפרע מאבוהון ולא ירצה בשם ע"ז שלו לשקר לא הי' להם לחכמים לתקן כיון דאיכא אסמכתא דלא ישמע על פיך ואף אם נאמר דלר"ת כן הוא שמשביעין העכו"ם מ"מ לפי דעת רבינו שמואל ומשמע שכן דעת הפוסקים ע"כ שנוטל בלא שבועה: ולכאורה היה אפשר לומר דלפי תירוץ התוספ' דמיירי בגר תושב גם הא דמוקי בערוכין בעכו"ם שקיבל כו' לאו דווקא נקט עכו"ם אלא ר"ל גר תושב ובאמת גובה ע"י שבוע' אבל בלא שבועה לא גבי כלל אבל ז"א דלפום מאי דס"ד שקיבל לדון בדיני ישראל הא בד"י שבועת גר תושב נמי לאו כלום הוא דאף שקיבל ז' מצות מ"מ חשוד הוא על השבועה וא"כ בפשיטות ה"ל למפרך דהא לא גבי כלל ועדיין אפשר לדחות דכיון דאליבי' דרב אסי דע"כ לפרש הא דנכסי יתומים יפרע בשבועה נמי בגר תושב מיירי א"כ מעיקרו הכי איתקן שיהיה גר תושב נאמן דידיה. אלא שלענ"ד צ"ע לפי מה דקי"ל בר"ס צ"ב דאף שהתובע רוצה לקבל שבועת החשוד אין שומעין לו והטעם כמ"ש בסמ"ע כיון שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר ואין הב"ד מניחין אותו לישבע וכן מבואר במרדכי פרק שבועות הדיינים בשם ראבי' וכן משמע לענ"ד לשון הירושלמי שהביאו הפוסקים גבי שכיר היה עבד וכי ב"ד מוסרין שבועה לעבד הי' חשוד וכי ב"ד מוסרין שבועה לחשוד ע"ש והך מלתא משמע דבב"ד תליא מלתא ואף אם שניהם רוצים בשבועה אין שומעין להם מפני חילול השם ולפ"ז קשה דלפי מה שתירצו התוס' דמיירי בגר תושב שאינו נשבע בשם ע"ז אלא בשם המיוחד והא עכ"פ חשוד הוא על השבועה שהרי אינו מז' מצות ואיך תיקנו חכמים למסור לו שבועה ולא עדיף מעבד שישנו במצות ואפ"ה אין מוסרין לו שבועה כמבואר בירושלמי דלעיל ואפשר לפי מ"ש הגאון חכם צבי ז"ל בהגהות ט"ז סימן פ"ז סעיף כ"ה לחלק דסתם עבד הוא פסול לשבועה לפי שרובן רשעים משא"כ במוחזק בכשרות כטבי עבדו של ר"ג כשר לשבועה אע"פ שפסול לעדות ע"ש א"כ גם בגר תושב י"ל כן היכא שמוחזק בכשרות לא מיקרי חשוד: אך באמת אין הנידון דומה דבעבד שאני דהא חייב במצות שהאשה חייבת וכמו שכתב החכם צבי שם משא"כ בגר תושב שאינו חייב רק בז' מצות לבד ואין השבוע' בכלל ודוחק לומר שהוא בכלל ברכת השם שב"נ מצוין עליו דז"א דהא הנשבע לשוא או לשקר אינו חייב משום ברכת השם כלל אלא ודאי דאין זה ענין לזה ואפשר דכיון דאין מצווין שפיר משבעינן לי' ולא חיישינן לחילול השם רק בישראל חשוד כיון שהוא מצווה שלא לשבע לשקר וכל העולם נזדעזע יש לחוש שמא ישבע לשקר והמכשל' הזאת על ידיה באה משא"כ כשאינו מצווה אנן משבעינן לי' דשמא אעפ"כ יהיה אימת שבועה עליו ויפרוש ואם ישבע לשקר לא איכפת לן בהכי כיון שהוא אינו מצווה ע"ז וצ"ע: שוב מצאתי במשנה למלך הלכות מלכים שנשא ונתן בענין זה דאין בני נח מצווין על השבועה וכתב ג"כ דאפשר שהוא בכלל ברכת השם וגם צ"ע כמש"ל וע"ש שהביא ראי' מזה שהשביע יעקב לעשו ולענ"ד אין ראיה דהא עשו גם הז' מצות לא שמר כדאמרינן חמש עבירות עבר באותו היום כו' אבל מ"מ השביעו שכך היא נימוס המדינה שמחויב לקיים כשנשבע וכאשר הי' דרכם בענין כריתות ברית ואין להאריך: והנה לעיל כתבתי ראיה מכרחת מתשובות המכונות דעכו"ם ב"ח מוקדם גבי נגד ב"ח מאוחר אף ע"ג דצריך שבועה ולכאורה לפי מה דמשמע בסימן ק"ח דדוקא לענין יתומים הוא דאמרינן כשמת לוה בחיי מלו' אין אדם מוריש אבל לגבי לקוחות לא אמרינן הכי ע"ש וא"כ ב"ח מאוחר שדינו כלקוחות שפיר גובה החשוד דדוקא ביתומים אמרינן הכי. אבל לענ"ד דלקוחות דינם כיתומים לענין זה דהא בכל דוכתי לקוחות עדיפי מיתומים ועכ"פ לא גריעי מנייהו ומ"ש הפוסקים דיתומים מיתומים דוקא אבל מלקוחות שפיר גבי טעמא אחרינא הוא כמבואר בחידושי הרשב"א בשבועות בשם הרמב"ן דדוקא יתומים מיתומים אבל יתומי' מלקוחו' שפיר גבי בשבועות היורשין משום דליכא למימר כבר נתחייב המלו' שבועה ללקוחות שאין נתחייב שבועה עד שיעמוד עם הלקוחות בדין דאפשר שיפרע מן הלוה עצמו מנכסי ב"ח משא"כ ביתומים מן היתומים דמיד שמת לוה א"א לומר לו למלוה שיפרע אלא בשבוע' אלא מיהא אם עמד בדין מלוה עם הלקוחות ומת בכי האי גוונא ודאי לרב ושמואל פקע לפי שכבר נתחייב מלוה שבועה ללקוחות ואין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל והן הן דברי רי"ו שהביא בסמ"ע ס"ק למ"ד בשם הרמב"ן ומ"ש הסמ"ע שלא חש למשמעות הגמרא כו' הנה בדברי הרמב"ן דלעיל מבואר החילוק בזה ובזה אפשר ליישב תשוב' הרא"ש בכלל פ"ו דסתרי אהדדי מ"ש בדין ג' ובדין י"ב ע"ש ולפי מ"ש י"ל דס"ל להרא"ש דהתם בדין ג' כיון שכבר עמד בדין עם הלוקח אע"פ שכבר נשבע מ"מ כיון שלא נפטר בשבועה וצריך לישבע שנית בשעת הורדה אמרינן אין אדם מוריש כו' לפי