בית אפרים חושן משפט לג

מור"ש ז"ל ור"ל הרש"ל וכן הוא בהגהות דפוס בטורים שנדפסו מחדש דפוס ד"פ שכתב וז"ל מורי הרש"ל כתב בהגהותיו לטור ז"ל ואני כתבתי בספרי פ"ב דכתובות שאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש ואף הש"ך ז"ל שהפריז על המדה לומר דאף תפיסה בעדים לא מהני מ"מ כתב כשהדיין רואה איזה אומדנ' שלא היה מניח הכ"י בידו אם היה פרוע הכל לפי ראות עיני הדיין וכמ"ש הרב עכ"ל ולפי זה נראה לכאורה דבנידון דידן שהשטר היה ביד אדוני הארץ ובדיניהם פשיטא דלא מצי לטעון פרעתי ובכחו לגבות גם מהמשועבדים כ"ע מודו דלא מצי למטעון פרעתי דהא ידע אינש בנפשי' שאם יניח השטר בידו יוכל לכוף אותו לפרוע בדיניהם ויהיה מהצועקין ואין נענים ואף שממשועבדים יגבה ג"כ ואף שיש לחלק בדבר דדוקא בשטר גמור בעדים אמרינן שלא היה מניחו בידו משום דעדים מפקי קלא וזיילי נכסי משא"כ הכא נהי שיגבה ממשועבדים אם ירצה מ"מ לית ליה קלא ולא זילי נכסי מ"מ אומדנ' דמוכח הוא שלא היה מניח השטר ביד העכו"ם ולא גרע מכ"י בנאמנות דמודו כ"ע שאינו נאמן פרעתי לפי שלא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות: ומצאתי בשו"ת המכונות להרמב"ן סימן כ"ב בעכו"ם שגבה בית בכת"י ומכרו לישראל ואח"כ הוציאו שטר על הלוה בעדים כו' וכתב וז"ל עוד אני סבור כי אין יכול לטעון פרעתי וראיה ממפקיד בשטר דא"נ פרעתי אלא בשבועה דאורייתא כו' ואילו הוציא העכו"ם שטר חובו בב"ד של ישראל היה גובה ממש ואפילו היה הלוה טוען פרוע הוא וכמו שאמרתי כו' כ"ש אילו שאינו טוענין אלא בשמא כו' כ"ש היכא דאיכא הרמנותא דמלכא ואילו אפקי בערכאותיהן גבי ביה ולא מצי טעין פרעתי אף הוא אי פרע ליה לא שביק שטרא בידיה דאף אי עביד לו דין שטר בעדים אף לטרוף מהלקוחות דינו דין שאין כאן פלא שעושה חותם ידו של זה כחותם ידו של ערב דמדינא לא מהני ומשום דינא דמלכותא הוי חת"י כשני עדים כשרי' וגבי אפילו מלקוחות כדאיתא בפ' המביא וכדשמואל דאמר דד"מ דינא ואל תתמה איך נשמע למלך מן הדין שיאמר שיטרוף בכת"י ויפקיע זכות המוקדם בשטר זה דשמא מזויף הוא ויש קנוניא הא ליתא שאנו אומרין לאו מזויף הוא וזמנו מכוון ועוד דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתיקון הנהגת המדינה יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין יהיה לחבירו ולא אמרינן חמסנותא הוא ולאו דינא אלא כשנוטל בלא טענת דיני המלכות וכ"ש במדינה שהארץ כולה שלו ויכול הוא לעשות חוקים כמו שירצה שע"מ כן הוא מחלקו להם ועפ"י חוקי המלך קבלוה יושביה וכ"ש כשהכריזו ויש כח למלך להפקיע ממנו בכי הא דתיקוני מדינה הם כו' עכ"ל מבואר מדבריו דבכה"ג דאיכא הרמנותא דמלכא שלא יהיה יכול לטעון פרעתי אז אף בדינינו אין יכול לטעון דאי פרע ליה לא שביק שטרא בידיה ומבואר מדבריו דבזה כ"ע מודים אף מאן דס"ל דבכת"י יכול לטעון פרעתי מ"מ בזה דהוא הרמנותא דמלכא שלא יוכל לטעון גם אינהו צד אף כשבא לדון בדינינו כיון דאי אפק' בערכאותיהן וגבי ביה לא סנית שטרא בידיה ועיין באו"ת שכתב דבח"כ נהגו כל בתי דינין שכ"נ לומר פרעתי ונסתייע מדברי הרמב"ן אלו וכתב ולכן במ"ל שדרכו למסרו מזה לזה אפילו ליד עכו"ם ואפילו למדינות רחוקות וא"כ ודאי מקפיד עליו כו' וא"כ מכ"ש בזה שאנו דנין על הכת שמתחילתו ביד עכו"ם ובידו לגבות אפילו מן המשועבדים דודאי א"נ לומר פרעתי אף אם היה בא לדין בדין ישראל ומכ"ש לפי מ"ש ה"ה בטעם הפוסקים דנאמן לומר פרעתי משום דאי בעי מזכין לכולהו נכסי ולא טריף מידי וזה לא שייך הכא: ואמנם הש"ך הקשה על הך טעמא דה"ה דהא בשטר שאין בו אחריות נמי שייך למימר הכא ואפ"ה א"נ לומר פרעתי ולענ"ד י"ל דה"ה נמי ס"ל בחילוק שכתב הש"ך דכל ששם שטר עליו אין מניחין אותו ביד הלוה אף שאינו גובה בו ממשועבדים וכדמשמע מדברי הרא"ש וכ"כ הריב"ש סס"י תע"ח והביאו במשנה למלך ובקצה"ח ד' אלא דמ"מ הוי מלתא בלא טעמא דמאי בכך שאין עליו תורת שטר דמ"מ נימא שטרא בידי מאי בעי לזה כתב דלא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין לכולהו נכסי כו' משא"כ בשטר גמור דאי בעי זבין כו' מ"מ מקפיד מלהניחו בידו כמ"ש הש"ך ולכך כתב ה"ה לענין ע"א בשטר כיון דבאמת אין עליו תורת שטר גמור שוב לא שייך שטרך בידי מאי בעי דדמי לכת"י כו' ע"ש וכן מבואר מדברי הש"ך שכתב ותדע דהא הרשב"א גופיה כתב גבי ע"א בשטר כו' עכשיו שאומר שפרע אפשר שהוא נאמן כו' אלא ודאי כמ"ש עכ"ל ור"ל דע"א בשטר אין תורת שטר עליו ולכך סובר דנאמן אך לענ"ד דבריו תמוהים דהא להרשב"א אף בכת"י דינו כשטר גמור לענין שאינו נאמן לומר פרעתי אם כן בע"א בשטר נמי נימא הכי אעפ"י שאין תורת שטר עליו ואדרבא מהרשב"א מבואר להדיא דלא מחלק בזה דהא מייתי ראיה משטר פקדון ולדבריו יהיה דברי הרשב"א סותרין זא"ז (ומה שהקשה המ"ל על הריב"ש סס"י תע"ח דמחלק בין תורת שטר שהרי בסימן תנ"ד הביא ראיות הרשב"א משטר כיס כו' לק"מ דהריב"ש סימן תע"ח לאו אליביה דהרשב"א כ"כ אלא לדעת הסוברין דנאמן לומר פרעתי ואינהו מחלקי בהכי): אך באמת דברי הרשב"א נכונים וקיצור לשון שקיצר הב"י בס"ס מ"ו ס"א בהעתקת תשובה זו גרם לו שהיה סובר דהרשב"א כ"כ אליבי' דנפשי' ובאמת המעיין בתשובות המכונות סימן צ' ובשו"ת הרשב"א חלק ג' סימן מ"ב מבואר שם באורך שזה לדעת הגאונים שנאמן בכת"י לומר פרעתי אבל מן הגדולים האחרונים יש שאמרו שא"נ ולזה דעתי נוטה כו' וכיון שכן אף שטר חתום בע"א א"א דפרע דשטרא בידו דמלוה מאי בעי כו' ע"ש וכ"כ בקצרה בתשובת הרשב"א סימן אלף צ' ע"ש: ועכ"פ מה שכתבתי בדברי ה"ה דס"ל דתרווייהו בעינן שלא יהא עליו תורת שטר וגם שיהיה בידו שלא לפרוע דאי בעי מזבין כו' תדע דאף בדברי הרמב"ן דיהיב טעמא מחמת שהעדים מוציאין קול שיגבה ממשועבדים זיל נכסי לכך מקפיד על שטר משא"כ בכת"י אם כן תקשי משטר פקדון ומשטר שאין בו אחריות דגם שם אין העדים מוציאין קול כיון דאין כאן טריפת משועבדים וע"כ לומר דתורת שטר עדיף דודאי אין מניח בידו שטר בעדים אלא דמ"מ גם כת"י לא מסתבר שיניח בידו אי לאו משום דאין גובה ממשועבדים ולא זילי נכסיה וא"כ בנידון דידן לא מבעי' לטעם ה"ה דא"נ לומר פרעתי דהא לא שייך טעמא דאי בעי מזבין כו' אלא אפילו לטעם הרמב"ן ה"נ כיון דגבי ממשועבדי' זילי נכסי וא"ל דדוקא בשטר בעדים שמוציאין קול שפיר מקפיד עליו דהא מחמת זה זילי נכסיה משא"כ בנידון דידן אעפ"י שיש ביד העכו"ם לגבות ממשועבדים מ"מ בשביל זה לא זילי נכסיה דהא ליכא קלא אך ז"א לפי המבואר בשו"ת מהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ח כיון דבני נח מצווין על הדינים להתנהג בנימוסיהם דיניהם דין כו' דאינהו אית להו המלוה בעדים צריך לפרעו בעדים דעדים מפקא לקלא אע"ג דאמרינן בהלוא' מאן דיזיף בצנעא יזיף לדידהו מאן דמוזיף בפרהסי' מוזיף כי היכא דהוי סהדי ויגבה ממונא על פיהם דלא מהימן לומר פרעתי כו' עיין שם וא"כ אף בכת"י אמרינן דיזיף בפרהסיא וחייש לקלא דזילי נכסי ונראה דעדיף טפי משטר שאין בו אחריות ושטר פקדון שאע"פ שתורת שטר עליו מ"מ הא לא גבי ממשעבדי וכת"י אע"פ שאינו בתורת שטר מ"מ הרי גובה ממשועבדים ואדרב' מחמת זה דינו כשטר ממש ולכ"ע לא מצי טעין פרעתי ונראה דאף לטעם שכתב הרא"ש דכיון שאין לו קול אפשר ששכח כת"י וכתב מהראי' דאף בכתב ח"י דלמטה תעיד כמאה עדים איכא למימר הכי זה דוקא בין איש לרעהו לפי שמורא לא עלה על ראשו שיבא עליו בעקיפין עביד דמינשי שמסר לו כת"י אבל בגווני' דנידון דידן שהוא כבוש תחת ידו ואימתו עליו בודאי בשעת פרעון מדכר דכיר שנתן לו כת"י שהרי אין רגילות שילוה לו בלא כת"י ולכן אין לחוש כלל שפרע והניח הכת"י: ועדיין יש בזה מקום עיון אם הי' העכו"ם בא לפנינו לגבות בכת"י זה אם הוא יכול לגבות בו דנהי דנימא שלא הי' הלוה נאמן לטעון פרעתי מ"מ עתה שבא לפנינו לגבות בו מן היתומים נראה דלא עדיף משטר גמור דמנכסי יתומים לא יפרע