בית אפרים חושן משפט לב

כדייני גולה אלא קיי"ל כמ"ד גובה מחצה והיינו משום דאמרינן אימר מ"ה אנסי' ובאמת צ"ע במ"ש הרא"ש בב"ב לענין ת"ז דבלקוחות צריך שבועה וביתומים א"צ שבועה דאם איתא דפרע הוי פקיד בעידן דמית ע"ש בסמ"ע וש"ך סי' ע"ח ולכאורה זה צ"ע דהא אנן לא קיי"ל כהך סברא דמימר הוי אמר אלא חיישינן דלמא מ"ה אנסי' ואפשר דדוקא היכא דפטרינן ליתמי לגמרי משום דאבוהון הוי מצי למטעון הך טענה והי' פטור שפיר אמרינן הך סברא דלמא מ"ה אנסיה ואין להוציא מהיתומים אבל לענין ת"ז דשטרא מעלייא הוא רק שאנו רוצין לחייב המלוה שבועת הבא ליפרע מיתומים כיון דאבוהון לא מצי למטען לא טענינן ליתמי ואע"ג דבלקוחות משבעינן מ"מ ביתמי לא כיון דאיכא נמי סברא דמימר אמר משא"כ בלקוחות וצ"ע: וראיתי בשו"ת נ"ב חלק ח"מ סימן חי"ת שהקשו לו דלמה לא כתב רמ"א להגיה דלי"א דבכת"י א"נ לומר פרעתי גם ביורשין כן גם הקשה בכת"י בנאמנות וכתב ליישב דמיניה גבי לפי שלא היה מניחו בידו ואם מפני שהיה בטוח בו שלא יכפור האמין לו א"כ גם עתה מאמינים לו הב"ד שאינו כופר אבל ביורשין טענינן שפרעו והיה בטוח בו כו' ולא חייש למיתה ע"ש ובאמת מתשובת מהר"ם שהבאתי לעיל מבואר דלאו מהאי טעמא אתי עלה אלא משום דטענינן ליתמי שפרע ושכח שכתב נאמנות גם מ"ש דלהפוסקים דא"נ בכת"י פרעתי הוא מהאי טעמא שלפ"ד שפרעו והניח בידו א"כ האמינו שלא יכפור לכך נאמן גם אצל הב"ד אבל לגבי יורשים כו' משא"כ בשטר גמור לא היה מניחו בידו שמא יפרע מלקוחות שלא בפניו ע"ש ולפענ"ד ז"א דהא י"ל דלתקנות לקוחות לא חשש כמבואר בסמ"ע וש"ך סי' ע"ח לענין ת"ז ועוד דלפי דבריו א"כ גם שטר שאין בו אחריות נימא דלא גבי מיורשים דשמא הניחו מחמת שהיה בטוח ולמיתה לא חיישינן אלא ודאי דז"א דלהנך פוסקים כ"י דין שטר שלא באחריות יש לו וכמ"ש הרא"ש פרק ב' דכתובות ובודאי שגובה גם מיתומים והעיקר כמו שכתב המחבר בעל נודע ביהודה שם תחלה דסמך אדלעיל שהביא דברי הי"א שיש לו דין שטר לענין טענות פרעתי וגם כתב שהוא לפי ראות עיני הדיין אבל במקום שהוא א"נ לומר פרעתי לא טענינן ליתמי וכמש"ל משטר פקדון וכן מוכח לענ"ד דהא הא דקי"ל שאין גובה מיתומים בשטר פקדון היינו במיגו דנאנסו ומשמע להדיא היכא דליכא מיגו כגון במקום שהעדים מצויין שאינו נאמן בזה במיגו כמבואר סימן רצ"ו שפיר גבי מיתמי ואע"ג דמשמע ודאי דמלקוחות לא גבי אף בכה"ג דאע"ג דהשתא הכי איתרמי שהיה הפקדון במקום שהעדי' מצויין מ"מ הלקוחות לא מסקי אדעתייהו וסמכו אהא שיהא נאמן החזרתי במיגו דנאנסו במקום שאין שם עדים ולכן גם עידי הפקדון אין מוציאין קול כלל וכיון דהרשב"א מדמה כ"י לשטר פקדון בלא מיגו ודאי דגבי מיתמי וגדולה מזו נלענ"ד שמ"ש הש"ך לדחות ראייות הרשב"א דבשטר פקדון הא דלא גבי ממשעבדי הוא משו' מיגו דנאנסו וכתבתי לעיל דבזה נדחה ראיית הרשב"א ממ"ד דס"ל נשבע וגובה כולו ולפי מ"ש נראה דא"ש דבאמת מ"ש הרשב"א בשטר פקדון לא גבי ממשעבדי לאו משום מיגו דנאנסו הוא ותדע דא"כ במפקיד בשטר וידוע שהוא מקום שעדים מצויין באופן שלא יהיה יכול לטעון נאנסו גבי ביה אף ממשעבדי וז"א במשמע מדברי הפוסקים אלא נלענ"ד דבשטר פקדון בכל גווני לא מצי לטרוף ממשעבדי אף היכא דלא שייך טענת נאנסו וטעמא דמלתא כיון דקי"ל דלא משתעבדי נכסי דנפקד עד שעת אונסין וכ"ז שהפקדון בעין אין כאן שעבוד על הנכסים כלל ועיין ש"ך סימן רצ"א דל"ד להלואה דלהוצאה ניתנה וא"כ חיובא רמי מיד אנכסי' אבל שאלה כיון דהדרא בעינא א"כ לא רמי חיובא אנכסי דשואל דכל זמן שהוא בעין מחויב להחזיר ע"ש וא"כ לא מצי טריף מלקוחות שהרי הלקוחות יכולין לטעון שהפקדון עדיין בעין תח"י הנפקד ואפי' יש עדים שנאבד מידו בפשיע' באופן שנתחייב הנפקד לשלם מ"מ לא מצי טריף מלקוחות שקנו אח"כ כיון דבשעת כתיבת השטר עדיין אין כאן שעבוד נכסים ועתה שנאבד ומתחיל השעבוד מ"מ עדים לא מפקי לקלא דמה"ת יחושו שיהיה נאבד בפשיעה בעדים שיזהרו לקוחות מזה הלכך בכל שטר פקדון לא גבי מלקוחות כלל ושפיר מייתי הרשב"א ראיה ממ"ד דאינו נאמן לומר החזרתי וכן מהא דקי"ל דבלא מיגו דנאנסו אינו גובה דהא גם בלא מיגו לא גבי בהאי שטרא ממשעבדי ונראה להביא ראיה לזה דאלת"ה א"כ למאן דס"ל דלא מצי טעין החזרתי במיגו אף מלקוחות נמי גבי א"כ שבועות שומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה דהא דמוקי בשבועות דאפקיד ליה בשטר לא א"ש לדידיה דא"כ הו"ל כפירת שיעבוד קרקעות וזה יש לדחות דהך מ"ד ס"ל דשבועת שומרין הוא אף בלא שטר דלא אמרינן דיכול לומר להד"ם דהו"ל מיגו לאפטוריה משבועה ודלא כרמב"ח התם או משום דהוי מיגו בדדמי כמ"ש המפרשים שם לדעת רבא ולרמב"ח התם דמשני דאפקיד בשטר י"ל דס"ל דנאמן החזרתי במיגו דנאנסו ומ"מ אי לאו דפטר רחמנא בשבועה לא הוי מהימן החזרתי וכמ"ש התוס' בב"ב בשם ריב"ם אך לפי מ"ש התוס' בשבועות בשם ריב"א משמע בפקדון לחוד א"נ החזרתי דלא שייך אפשיטי דספר' זייר ולכך קאמר דצריך להחזיר בעדים א"כ קשה דהא הו"ל שיעבו' קרקעות ומצאתי בקצה"ח סוף סי' פ"ח שהרגיש בזה וכתב דליתא כיון דעכשיו הוא טוען נאנסו ותו לא גבי ממשעבדי כיון דכבר טען נאנסו תו לא הוי שע"ק ע"ש וזה צ"ע דמה בכך שע"י טענת נאנסו אינו יכול לטרוף מלקוחות כיון שאם לא היה טוען נאנסו הי' המפקיד יכול לטרוף מלקוחות א"כ כי מחייבינן ליה שבועה הוא לפטור עצמו משיעבוד קרקעות ואין נשבעין על ש"ק: וגם קשה לפר"ח דס"ל דלא מחייב שבועה בנאנסו כ"א בדאיכא נמי כפירה והודאה שהוא מודה במקצת וקשה דהא הך דכופר ומודה הוי ש"ק ואפשר לומר דלא אפקיד בשטר רק ההיא דטעין נאנסו דעיקר קושית הגמר' שיהיה נאמן אההוא דנאנסו במיגו דלהד"ם (דס"ל דבפקדון לא מחייב אכפירה והודאה לחוד כדמשמע בתוספות דב"מ בסוגיא דשאלה ושכורה ובאמת בב"מ ובשבועות הקשו ע"ז) אבל אההיא דהודה בלא"ה אין שם מיגו כמ"ש התוס' דהוי כשאר מב"מ דלא אמרינן מיגו דכ"ה ועיין בבבא קמא שם בסוף הדיבור ובמ"ש אא"ז מהרש"א ז"ל ואין כאן מקומו ויותר נראה לומר דאפילו תימא דאפקיד לכל הג' פרות בשטר מ"מ לא הוי ש"ק בההיא שכופר ומודה כיון שביד הנפקד לטעון נאנסו ולהיות פטור אע"ג דהשתא כשמודה הוה ש"ק מ"מ כיון שיכול לכפור לא איכפת לן בשיעבוד קרקעות לחוד כיון דמחמת השטר אין אנו יכולין לחייבו ש"ק כ"א מצד הודאתו ועיין בסימן פ"ח בעניין כ"י בנאמנות ולקצר אני צריך: אך לפי מ"ש דכל שטר פקדון אין גובה ממשעבדי כיון דלא רמי שיעבודי' אנכסי עד שעת אונסין א"ש בפשיטות אך בש"ך סימן רנ"ה ס"ק חי"ת כתב וז"ל ואי לאו דנאמן הש"מ לא היה גובה מן ההקדש דהא אף במפקיד בשטר נאמן החזרתי במיגו דנאנסו כו' ואם כן טענינן להקדש החזרתי כמו דטענינן ליורשים ולקוחות משמע דאי לאו האי טעמא היה גובה מן ההקדש אע"ג דהקדשות דין משועבדים יש לו כמבואר בסימן קי"א וכן משמע בחידושי הרשב"א במסכתא שבועות דף ל"ז שכתב ופקדון נמי אינו גובה מן המשועבדים כדאמרינן בהמוכר את הבית בשטר היוצא על היתומים שגובה מחצה שהנפקד יכול לומר נאנסו או החזרתי במיגו דנאנסו עכ"ל משמע דמהאי טעמא הוא דלא גבי ממשעבדי כדברי הש"ך ומ"מ כבר כתבתי דראיית הרשב"א נכונה כפי אשר ביאר דבריו בתשובות המכונות ואין להאריך: ועתה נשוב אל עיקר הדין הנה הרשב"א ודעימי' ס"ל דאינו יכול לטעון פרעתי ולדבריו אף מיתומי' שפיר מצי גבי ומ"ש הש"ך דמשמע ממתניתין דנקט המלוה בעדים גובה מב"ח הוציא כת"י גובה מבני חורין משמע דחד דינא א"ל באמת שהרמב"ן סובר כן אבל הרשב"א בתשובות המכונות שם הרגיש בזה וכתב ואם מפני ששנינו אותה בהדי מלוה בעדים ולא להשוות אותו בדינו לגמרי אלא לענין ב"ח ומשעבדי לבד ע"ש וכדעת הרשב"א הוא דעת כמה פוסקים ועיין בסמ"ע שכתב על דברי הרמ"א וכן פסק מור"מ ז"ל ועיין בהגהות ד"מ והוא ט"ס וצ"ל וכן פסק