בית אפרים חושן משפט לא

שלא בשבועה ואינו דומה לנפרע מן היתומים שהרי יצאו הנכסים מן המתנה (ר"ל הלוה שהתנה שיהא המלוה נאמן) והרי הן של היתומים ורבן גמליאל ובית דינו אבוהון של יתומים והם אמרו שאין נפרעין מהם אלא בשבועה כו' ע"ש וכ"כ הב"ח סימן ק"ו מדעתא דנפשיה וטעם הרא"ש דנפרע מלקוחות ומיתומים שאני שלא האמינו להוציא מיד אחרים אבל בנפרע שלא בפניו דנכסי דידי' נינהו מועיל לנאמנות סתם ודעת הרמ"א דסובר דלא מהני נאמנות דדוקא בפניו הימני' דקסבר אין מעיז פניו בו א"נ דמפני הנאמנות שכתב לו פרע לו בעדים ושובר ואין אנו יודעין הלכך בעי אשתבועי וע"ש ועכ"פ דברי הרשב"א לכאורה סותרין זא"ז: ולכאורה הי' אפשר ליישב דאע"ג דהרשב"א ס"ל הטעם דבבנו מעיז מ"מ שפיר אמרינן דהנאמנות סתם קאי אף אם יפרע שלא בפניו דאע"ג שהלוה עתה אינו בכאן הרי הוא עתיד לבוא וידע שלא יוכל להעיז נגדו ולכך האמינו בתחלה אף אם ירצה ליפרע שלא בפניו ולכאורה ממ"ש הריב"ש סימן קכ"ז לענין אשה שאמרה גרשתני דשלא בפניו מעיזה אף שאומרת אח"כ בפני בעלה גריעי טענתה כו' ע"ש ולא אמרינן כיון שידעה שעתיד לבוא ותצטרך להעיז מעיקרא אינה מעיזה אלמא דאין דנין אלא על אותה שעה דכיון דשעת אמירתה שלא בפניו הוא שפיר מעיזה עכשיו א"כ ה"נ י"ל כן וקצת יש לחלק וגם י"ל דהרשב"א לשיטתו דס"ל דבגרשתני בכה"ג ג"כ נאמנת וע"כ לומר דמ"מ עתה שאומרת בפני בעלה לא היתה יכולה להעיז אעפ"י שכבר אמרה כן שלא בפניו וא"כ גם בזה י"ל דהאמינו אף לנפרע שלא בפניו דסמיך נפשי' שלא יגבה שלא בפניו שמה יעשה באחריתו כשיבא הלוה וכחשו בפניו יענה ולא יוכל להעיז נגדו הלא יכלם אך דמ"מ מדברי הרשב"א מבואר דהתם הטעם לפי שלא האמינו רק על עצמו ועתה הנכסים ברשות יתומים והב"ד חייבוהו שבועה וממילא היכא שאין כאן חיוב שבועה רק אנו באין לטעון ליתומים לפוטרם נראה דלא עדיפי מאיהו גופי' הטוען ברי ואיכא אומדנא דמוכח דלא הי' מניח שטרו ביד המלוה כיון שיש בו נאמנות לא טענינן להו ונראה טעמא דחייש לשטר בנאמנות די"ל דבלא נאמנות אפילו תימא שא"נ לומר פרעתי מ"מ אפשר שיפרע ויניח את השטר ויסמוך עצמו שאם יכפור בו המלוה יטעון השבע לי ולא חשיד כולי האי שישבע לשקר משא"כ כשיש בו נאמנות ואם יכפור אף שבועה לא יצטרך דכה"ג הוא חושש להניחו בידו וא"כ גם ליורשים לא טענינן ומדברי מהר"ם בתשובת מיימוני נראה דבשביל תקנות היתומים אף שיש נאמנות לגבי דנפשי' לגבי יתמי חיישינן שפרע ושכח שכתוב בו נאמנות או שכח שטרו לגמרי ומחו' הגאון החסיד בחידושיו להלכות כתובות סימן צ"ז תמה על טעם הסמ"ע משום דמעיז נגד יורשים וכתב הטעם משום דשבועות יתומים חמירא טפי מטענות אשתבע לי לענין מת לוה בחיי מלוה ולענין חשוד ולכן אע"פי שפטרה משבועה לא פטרה משבועת יתומים דחמירא טפי עכ"ל והוא כעין שכתבתי לעיל בשם תשובת הרשב"א וא"כ אפשר דוקא התם דמטעם נאמנות לפטור משבועה אתינן עלה אבל בהא דמוכחא מלתא דלא פרע והניח בידו הכת"י שיש בו נאמנות גם לענין היורשין י"ל כן ואפשר שרצה לומר כמו שכתב מהר"ם דבשבועות היורשין החמירו טפי ואמרינן דשמא שכח שכתב לו נאמנות וא"כ גם בכ"י בנאמנות אמרינן הכי לגבי יורשים ופטורין לגמרי דהא גם בשבועות היורשים לפעמים מהאי טעמא פטרינן להו לגמרי כגון במת לוה בחיי מלוה או בחשוד ואמרינן דהיורשין פטורין שמא פרע אביהם ושכח אף שיש בו נאמנות סתם ולדעת קצת פוסקים לא מהני נאמנות לגבי יורשין כלל וצ"ע על מהר"ם בתשובת מיימוני שם שכתב ואין לחלק מסברת הכרס לומר דהתם אי טענינן דלמא פרע לא פסלינן לשטרא אלא דמזדקינן לאשבועי למרי דשטרא כו' דטפי הול"ל דהתם זימנין דפסלינן שטרא לגמרי כגון במת לוה בחיי מלוה ולענין חשוד ומשמע בפשיטות דאף בנאמנות סתם דינא הכי כיון דמחויב שבועה ואין יכול לישבע: ועכ"פ נראה ברור לענ"ד דלדעת הרשב"א ודעימי' דבכת"י אינו יכול לטעון פרעתי גם בבא לגבות מיתומים הדין כן כיון דלדידי' דין שטר יש לו וזה מבואר שהרי הרשב"א למד זה משטר פקדון דאי לאו מגו דנאנסו א"נ לומר החזרתי והרי בשטר פקדון הא דאינו גובה מן היתומים נמי מטעם דטענינן להו החזרתי במגו דנאנסו הוא וכמבואר בבבא בתרא דף ע' בשטר כיס היוצא על היתומים ס"ל לדייני גולה דנשבע וגובה כולו אף המחצה פקדון משום דס"ל דלא אמרינן החזרתי במגו דנאנסו הרי מבואר דשפיר גובה מן היתומים בשטר כזה ולא אמרינן דלמא הניח השטר בידו דסמך שלא יוכל להעיז נגדו אלא שזה אפשר לדחות דא"ל דלמ"ד דגובה כולו ולא מהימן החזרתי במגו דנאנסו אף מלקוחות יכול לגבות דלא טענינן ללקוחות נאנסו דלא שכיחא וכיון שגובה מהלקוחו' ממילא חזר הדין שגם ליתומים אין טוענין דבכה"ג דגבי מלקוחות אין מניח הנייר בידו דזילי נכסי' ולכך גובה בין מיתומים ובין מלקוחות ולא טענינן שהחזיר ודינו בזה כשטר מלוה וכיוצא בזה כתב הש"ך לדחות ראיות הרשב"א משטר פקדון דהתם מהאי טעמא גופא אין גובה ממשעבדי לפי שיכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו ע"ש ולפי"ז למאן דס"ל דלא מצי טעין החזרתי במגו דנאנסו באמת גובה ממשעבדי אך ראיתי בתשובת המבי"ט המכונות להרמב"ן שכתב ראיה זו בביאור יותר וז"ל דהא איכא מ"ד בהמוכר את הבית שא"נ לו' החזרתי משום דאמר לי' שטרא ביד ימאי בעי ואף דקיי"ל כמ"ד נאמן אין הדעת נותנת שנחלקו בדבר הזה שזה אומר כיון שאינו גובה ממשועבדים אינו חושש וזה אומר בהיפך ולא נעשה מחלוקותו של הרי"ף והר"ם מחלוקת שנוי' בגמרא ועוד דאפילו לדידן דקיי"ל דמצי טעין החזרתי אינו אלא דוקא משום דאי בעי אמר נאנסו ובשבועה חמורה ואם איתא דכל שטר שאינו גובה ממשעבדי מאיזה צד שיהי' יכול לומר פרעתי ה"נ כי אמר החזרתי יהא נאמן כדינו שלא בשבועה ולהוי כמפקיד אצל חבירו בעדים אלא כל שבשטר צריך להחזיר לו בעדים אא"כ יש שם מגו כאותה דהמוכר את הבית עכ"ל ולפי מ"ש אין כאן ראיה ממ"ד דלא מהימן החזרתי במגו דלהך מ"ד אף מלקוחות נמי גבי כיון דהלוה לא הוי מצי לטעון החזרתי ונאנסו לא טענינן ללקוחות אך ראייתו ממאי דקיי"ל דאינו נאמן החזרתי לדידן כ"א בשבועה חמורה א"ש דלדידן דקיי"ל דמצי טעין החזרתי במגו א"כ עכ"פ מלקוחות לא מצי לגבות וממילא שהיה להיות נאמן החזרתי אף בלא שבועה כלל דכל דלא גבי ממשעבדי שוב הוי החזרתי טענה מעלייא בפ"ע: וראיתי בקצות החושן שכתב כן מסברא דנפשי' ובאמת כך מבואר בתשובות המכונות הנ"ל וכן מבואר עוד שם בסימן צ' לענין עד אחד בשטר כתב דבכת"י א"נ לומר פרעתי וראי' ממפקיד בשטר דאמר דנאמן לומר החזרתי דוקא בשבועה ומשום מגו דנאנסו הא לא"ה לא ואעפ"י ששטר פקדון אין גובין בו ממשעבדי ע"ש ובתשובת הרשב"א סימן אלף צ' איתא שם תשובה זו בקצרה ונשמט שם תיבת דוקא בשבועה ובאמת נראה שזה עיקר ראייתו וגם בנ"י פרק המוכר את הבית קיצר בראיות הרשב"א בזה אך מ"ש הרשב"א ממ"ד אינו נאמן משום דאמר ליה שטר' בידי מאי בעי צ"ע דלהך מ"ד י"ל דגבי ממשעבדי ג"כ וכמ"ש וטפי הו"ל לאתויי מדאמרינן דכ"ע אית להו דר"ח ומ"ד דגובה כולו א"א דפרעי' מימר הוה אמר ואם נימא דכשאין גובה ממשועבדים יכול לטעון פרעתי א"כ כיון דא"ל דרב חסדא שוב אינו גובה ממשועבדים א"כ גם מיורשים אין לו לגבות כמו שאינו גובה מהם מלוה בעדים מטעמא דמימר הוה אמר כמ"ש התוס' שם דאין לו לומר כל מה שלוה ופרע כל ימי חייו רק התם ס"ל הכי כיון שיש שטר וכיון דלהפוסקים דכת"י שאינו גובה ממשועבדים כמלוה בעדים בלא שטר דמי גם בשטר זה כמאן דליתא הוא שהרי אינו גובה ממשועבדים ואפשר לדחות לענין שיצוה ליורשים אין לדמות למלוה ע"פ בעדים לחוד דמ"מ הו"ל לחוש כיון שהניח השטר הי' לו לצוות כי פרוע הוא אף דלענין טענ' פרעון לגבי דידי' גופא אין דינו כשט' כיון דאית ליה מגו וגם אין גובה ממשועבדים ומ"מ אין ללמוד מזה לדידן בכת"י שנאמר אע"ג דאבוהון מצי למטעון פרעתי וגם לא גבי ביה מלקוחות מ"מ מיתמי גבי מטעמא דאם איתא דפרעיה מימר הוה אמר דז"א דהא אנן לא קיי"ל