בית אפרים חושן משפט כט

שמין כמה נפחת שור זה מדמים וזה מחויב להשלים פחת זה וממילא דאין שייכות לתבוע שבת כלל שהרי יש בידו כל דמי שווי' של השור שלו ויוכל לומר קח לך אחר בדמיו מיד משא"כ באדם שהשומא מתחלה כששמין אותו כעומד לימכר בשוק לא נכלל פחת זה כלל שיצטרך להתבטל ממלאכת שמירת קישואין זמן מה הלכך צריך לשלם לו שבת בפ"ע והלכך במכה שסופ' לחזור דלא משלם נזק פשיטא דעכ"פ צריך הוא לשלם מה שמבטלה ממלאכתה זמן מה דמה בכך שסופו לחזור השתא מיהא לא חזי ומה לי אדם מה לי בהמה אידי ואידי צריך לשלם שכר ביטול המלאכה כנלענ"ד לפרש כונת התוספ': ומדברי הרא"ש נראה שכוונתו בפשיטות דביטול מלאכה בשור שם נזק עליו ונזק בשור חייב ומ"מ הדבר ברור שאם שמין כמה הוא שוה לימכר בפחות מה שהי' שוה קודם הנזק שא"צ לשלם יותר שהרי השלים לו דמי שורו כאשר בתחלה: ולפי"ז נראה היכא שלקח בהמת חבירו למסרה לאנס להיות אצלו זמן מה ואח"כ יחזירנה לבעלים ודאי שהי' לנו לחייבו מה שנתבטלה ממלאכת' דלא מבעיא לפמ"ש לדברי התוספ' בכל כה"ג שאינו משלם נזק צריך לשלם שכר ביטול מלאכה אלא לפי שיטת הרא"ש מ"מ הרי גם בזה בכלל נזק הוא שאם הי' רוצ' למכרה עתה ע"מ שהלוקח לא יתחיל להשתמש בה אלא לאחר ל' יום בודאי היה פוחת מדמיה ומה לי מחמת מכה שסופו לחזור או מחמת ד"א אך בכה"ג שמכרה לאנס הו"ל כגזלן ומשלם כשעת הגזילה משא"כ במכניס בהמת חבירו לחדר ונועל בפניה בע"כ אף שלא נטלה ע"מ לגוזלה ולא נעשה עליה גזלן דנימא ביה כל הגזלנים כו' ודאי דמחייב לשלם הפחת שנפחתה אם היה רוצה למוכרה בעודנה נעולה לזמן שיוציאנה זה ממסגר שהסגיר' וגם זה בכלל נזק הוא אף להרא"ש וכן מוכח נמי בהא דאומדין כמה אדם רוצה ליתן בין אם נותנים לו לל' יום שאין זה בכלל שבת אלא בכלל נזק דהא אפחתי' מכספא כמה שהיה הלוה מנכה למלוה ומבטל כיסו של חבירו שאני שהלו' תובעו הריווח שהי' יכול להרוויח ומזה ודאי פטור ועוד י"ל דמבטל כיסו מיירי בנתן לו ליקח פירות ולא לקח דקתני התם אין לו עליו אלא תרעומות ומזה למד הירושלמי הדין ע"ש ובכה"ג שפיר יש לפוטרו כיון שלא עשה מעשה בידים לקחת כיסו של חבירו בלא דעתו ולסוגרו אלא בהיתרא אתי לידיה והיזק שאינו ניכר הוא וגרמא בעלמא משא"כ בלוקח בידים כיסו של חבירו וסוגרו ועי"ז נתבטל מהריווח כל שההיזק ברור הוא מחויב הוא לשלם לו גם להירושלמי: וכן מצאתי בשו"ת מהר"מ ב"ב סימן רצ"ח מלשון ה"ר חיים שכ' אהא דמכות דלא דמי למבטל כיסו דהתם הי' המעות ת"י להרוויח והיו רוצים להוציא מידו ומפסידין אותו בידים אבל במבטל כיסו לא היה בידו של מלוה ואם אכלם או הוציאם נעש' גזלן עליהם כו' (ור"ל ע"פ מ"ש שם קודם דמבטל כיסו היינו שא"ל ליקח פירות כו' ע"ש) עכ"ל וזה ג"כ שיטת הרמ"ה לענין חצר כיון דקיימא לאגרא וזה נכנס לתוכו ונעל בפניו דאין זה בכלל שבת אלא בכלל נזק שהרי אם ירצה זה עכשיו למכור או להשכיר ע"מ שזה ידור בתוכו כשימסור לו המפתח ינכה לו מהדמים כל ימי ההסגר ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי כיון דעביד בה מעש' בידים ומכ"ש מאן דדאין דד"ג כנלענ"ד דעת הרמ"ה דמייתי ראי' מהא דאדקיה באינדורנא דכה"ג כעביד מעשה בידים דמי ומכ"ש דא"ש לפי מ"ש בשיטת התוס' דס"ל שאין חילוק בין אדם לבהמה דלעולם כל שמבטלו ממלאכתו בידים חייב דא"ש בפשיטות: ועוד נלפענ"ד הא דבספינה פטור היכא דלא נחית אדעתא דאגרא משום דלכאורה קשה דמה בכך דאיהו לא נחית אדעתא דאגרא מ"מ כיון שיש כאן פחתא יש לגלגל עליו את כל ההנאה כדק"ל גבי חצר דלא קיימא לאגרא ומכ"ש הכא דקיימא לאגרא אלא דאיהו לא נחית אדעתא דהכי ובאמת שהרשב"א הקש' בספינה דלא קיימא לאגרא יהא חייב כיון דודאי איכא פחת בספינ' וכמו גבי חצר דמשום שחרירותא דאשותא מגלגלין עליה את הכל וכ' ונ"ל דיש לחלק בין קרקע למטלטלין וצ"ל דהחילוק הוא דבשלמ' קרקע כיון דאינה נגזלת וברשותיה דמריה קיימא נמצא הא דקמתהני מדמרה קמתהני ומחוייב לשלם כל ההנאה משא"כ בספינה אף דאיהו לא נחית אדעתא דגזלנותא מ"מ כיון דבע"כ שקל לה קמה לה ברשותיה לענין אונסין דמה"ט רצה פחתה נוטל ומאי דקמתהני לא מחשב כ"כ דמריה לפי שזה הכניסו לרשותו להתחייב עליה בכל אונסא דמתילד וכיון דלא קיימא לאגרא פטור וא"צ ליתן הך פחתא:. ובהכי א"ש מ"ש התוס' בכתובות לענין גונב חלבו שכתב כיון דאיכא ש"פ מחייב בכל הנאה וכ' בשער המלך דפליגי על הרשב"א ולפי מ"ש י"ל דהתם כיון שתחב לו חבירו כו' ואיהו לא גזל מידי וגם עתה אי מיהדר ליה לית ביה ש"פ נמצא שלא חל עליו שם גזילה כלל וקילו של זה הוא חומרו דמחמת כן נתחייב לשלם כל ההנאה דכל כה"ג אכתי שמא דמריה עליה ומשל הבעלי' הוא נהנה. ולפ"ז א"ש דבספינה כיון דלא נחית אדעתא דאגרא רק אדעתא דגזלנותא וממילא דלאו ברשותיה דמריה קמתהני ומחמת הא דחסרי' דהא הוי קיימא לאגרא לא איכפת לן וכמש"ל מדברי הרמ"ה ודוקא בנחית אדעתא דאגרא דיכולין הבעלים לומר מעיקרא הוה ניחא לן בהכי כמ"ש היש"ש (ובאמת לשיטת הרמ"ה גם בחצר י"ל דא"צ לשלם כל ההנאה כמבואר בנ"י ע"ש) משא"כ בחצר שפיר יש לחלק בין קיימא לאגרא משא"כ בחצר שפיר איכא לאפלוגי בהכי כיון שנהנה ברשותיה דמריה דמה"ט מגלגלין עליו את הכל הלכך כל שנהנה ואכל חסרונו של זה חייב לשלם אף ע"ג דלא נחית אדעתא דאגרא: ודרך אגב ראיתי לבאר בהא דאמרינן דשדינהו בנהרא לכאור' דחיק מ"ש הרמב"ן ז"ל דמיירי ברקק שר"ה מהלכת וגם למה נקט שדינהו בנהרא ואפשר לומר מה דאמרינן הזורק מטבע של חבירו לים כו' וה"מ באדי' אדוי' אבל אי שקליה בידים השבה מעליא בעי למיעבד ע"ש. ולפי"ז י"ל דשדי' בנהרא היינו מים צלולים דקא חזי ליה והלכך מחמת ההיזק דשדינהו מצי א"ל הש"ל רק דנימא שיתחייב מחמת דמשקל שקליה והשבה בעי למיעבד וכיון שנטילה זו היתה בעת חיוב מיתה לא חלה עליו חיוב ההשבה אז ומה שזרק לים הו"ל כאדי' אדוי': ועוד י"ל דאף דמיירי שאינו רקק שר"ה מהלכת מ"מ כיון שהוצאתו לר"ה וזריקה זו היה הכל במעשה א' שפיר פטור וכמ"ש התוספ' בב"ק דף כ"ו דכל שהוא במעשה א' פטור אף ששריפת העבד קדים וה"ה הכא אך יש לחלק דהתם הוי במעש' א' שהדליק המבעיר ושרף הכל משא"כ כאן יש לחשוב בזריקה שזרק עכשיו לנהר ולמעשה אחר. ובתשובה אחרת הארכתי בזה בדברי הרמב"ם והרמב"ן: דברי זעירא דמן חברייא אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה ו שאלה ראובן מכר ביתו לשמעון בקנין אשה והד"ב כנהוג ואחר המכירה קנה ראובן ב' בתים קטנים והנה ראובן שבק לן חיים ובאותן ב' בתים בא' מוחזקת אלמנות ראובן ובתו עבור כתובתה ובתו היה לה על אביו שטר חוב ובא' מוחזק אחי ראובן: והנה עתה בא א"י ותבע בכת"י ראובן מבית שמוחזקת האשה הנ"ל ובראותו כי שכירת הבית מועטת כי בדיניהם שלא ימכור הבית רק יקח מההכנסה והבית צריך תיקון ולא נשאר לו לפרעון חובו כלום החזיר א"ע לשמעון שלקח הבית הגדול ושמעון סילק להגוי במעות עם הוצאות וריבית וקנסות שעליו אחר מות ראובן כי ראובן לוה בלא ריבית לשלם פרוטרוט מ"מ אחר שעבר הזמן חושבין בדיניהם ריבית והנה עתה בא שמעון לגבות מב' בתים הנ"ל בכח שטר מכירה שכתוב שם וקבלנו עלינו הזוג אחריות וכו' וגם אחי ראובן קנה אחר קניתו וטענה האשה שלא קבלה עלי' אחריות רק שסילקה שעבודה מהבית הגדול שקנה שמעון אבל לא שתשלם מכתובתה ובת ראובן הוציאה שטח"ז שבשבילה תופסת בבית הנ"ל כל הנ"ל טענו כו': תשובה גלוי וידוע לכל יודעי דת ודין פלוגתת הפוסקים אם