בית אפרים חושן משפט כח

משלם כדהשתא שהרי חל עליו חיוב השבת חפץ כזה משא"כ בגזלן דדרשינן מאשר גזל כעין שגזל דלא מהני חזרת חפץ כזה רק הדמי' ששוה בעת השבירה הלכך באיתבר ממילא דלא עביד מידי אף שהוקר משלם כדמעקרא שהרי אין מוטל עליו חיוב לתת לנגזל חפץ כזה רק דמים וחומרא הוא לגביה היכא שהוזל בשעת שבירה ותשלומין: ולכאורה י"ל בטעמא דגזל ושוי ד' ואח"כ זוזא דמשלם כשעת הגזילה דמההוא שעתא אישתעבדי נכסי' על ד' זוזי ולא דמי להלוואה דאע"ג דבההוא שעתא דלוה אשתעבדי נכסי' מ"מ הית' הלוואתו ע"מ לשלם לזמ"פ וקי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואף למ"ד למפרע מ"מ הרי בפירו' מחייב עצמו לשלם לזמן פלוני ולא חייל השעבוד רק כפי שיהיה אז משא"כ בגזלן דלאו אדעתי' דלאהדורי שקיל הלכך אע"ג דאיתי' בעיני' רמי שעבודא אנכסי' והשעבוד הוא כפי השיוי שהוא בשעת הגזילה כיון שאין לו זמן אחר לפרעון כלל ולכך משלם כשעת הגזילה וקצרתי: והנה בהא דאמרינן בב"ק אין שמין לגנב כו' כתב בש"ך סי' שנ"ד להקשות על הרמ"א שכתב דדוקא באית לי' מעות דזה לשיטת הרמ"ה דקאי בשיטת הרשב"ם אבל לשיטת רש"י ודעימי' לעולם אין שמין השברים ולענ"ד ז"א דודאי צריך ליישב לשיטת רש"י מה שהקש' הרשב"ם דגם בגזלן משלם אפי' סובין דהא מבואר בש"ס דף צ"ד דטעמא דאין שמין משום שנוי קונה וא"כ מה בכך שקונה השברי' הרי אפי' כמה נבלות דידי' יהיב לי' וע"כ לומר דמיירי באית לי' מעות אך הרשב"ם דמקשה על רש"י סובר דהא דמרבינן ישיב אפי' סובין היינו אפי' אית לי' מעות למזיק וה"ה לגזלן דהוי דינא הכי אע"ג דאית לי' מעות וא"כ אדרבא פסק הרמ"א כרש"י ודלא כהרשב"ם: אך נלענ"ד שהוצרכו התוס' להאריך בטעם משום דגזלן קנה מיד ולא כתבו בפשיטות משום דקונה בשינוי וממילא שאין יכול לסלקו בשברי' כיון דאית לי' זוזי משום דאע"ג דקונה השברי' והוה כקונה חפץ מחבירו שצריך לסלקו במעות אי אית לי' זוזי כמו ב"ח מ"מ היינו לענין דמי שווי' של השברים אבל מ"מ ההיזק שעשה בשביר' זו יש עליו דין מזיק וא"כ מה שהשברים פחותים מדמי כלי שלם היה יכול לסלקו בשברים כדין שאר מזיק וע"ז צריך לבא מטעם הירושלמי דכתיב חיים ישלם שאף תמורת דמי ההיזק שעשה הגזלן צריך לשלם בדמים ולא בשברים אלו או שאר שבריו שיש לו ולזה הוצרכו לטעמא דקונה מיד והיינו דשאני מזיק שאין לו קנין כלל אבל גזלן אע"ג דכל כמה דהוא בעיניה ברשותי' דמריה הוא השתא דאזקי' נקנ' לו למפרע וא"א לומר דמהני קנין משיכתו והוצאתו מבית הבעלי' שיהא קנוי לו בעת שבירתו ז"א דהא בההוא שעתא כלתה משיכתו והוי כאומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים דאי אמר מעכשיו קנה ואם לאו כלתה משיכתו וא"כ עכ"פ בנשבר מאליו אין כאן חיוב: ומה שכתבת ליישב קושייתי על התוס' בב"ק דף צ"ו עפ"י דברי הב"ח סי' שס"ג גבי האי דאדקי' באינדורנא כו' ורצית ליתן טעם בזה למ"ש היכא דבשעת גזלה שוה ד' ולבתר זוזא משלם ד' משום דבשעת הגזלה ה"ל כמזיק בידים ולכך חייב אף הזולא דגרם לו אי לא גזל הי' מוכר החפץ בשעת היוקר והארכתי בזה והנה לדבריך בגזל חפץ והוזל או מטבע ונפסל אף דאיתיה בעיני' מ"ט מצי א"ל הש"ל הא גרם לו היזק שהיה יכול למכור החפץ בשעת היוקר או להוציא המטבע קודם שנפסל שהרי ע"כ לומר דמה שהוא מעוכב ביד הגזלן עד שעת השבה חשוב כמזיקו בידים וכה"ג ל"מ אמירת הש"ל כמבואר למעיין בב"ק דף מ"ד ודף צ"ח דרבנן סברי אין גומרין כו' אי הוה גבאי הוה מעריקנא ליה כו' ואף לפמ"ש רש"י שם דמיירי שהתפיסו ביד ב"ד בידי' מ"מ הרי כאן נמי צ"ל דעכבה זו כמזיק בידים הוא וא"כ אין חילוק בין איתי' בעיני' וליתא בעיני': ואמנם דבר זה קשה על הגאון מוהר"י באו"ת שמוכיח מתוס' דלא כרש"ל דאל"כ מאי קשי' להו מגזל דבגזל חייב דאי לא גזל הוי מוציא המטבע וגר' לו היזק וז"א דאי מה"ט אתינן עלה א"כ אף אם הוא בעין מ"ט מצי א"ל הש"ל וכן תיקשי בחמץ בפסח וכל הני דמתני' מ"ט מצי א"ל הש"ל דהא מצי טעין הוי אכילנ' קודם פסח וכדומה ועיין בדברי הבעל המאור והרמב"ן במלחמות פרק שור שנגח דו"ה ואיפכא הוי לי' לאקשויי דאי כסברת מהרש"ל מ"ט בגזל מצי א"ל הש"ל אך לענ"ד סברת רש"ל בזה א"ש לפמ"ש הרא"ש דחצר דקיימא לאגרא ולא עביד למיגר חייב אע"פ שעל החסרון אינו חייב מ"מ חייב על שאכל חסרונו של זה אע"פ שזה מוצא לשכור במקום אחר וא"כ בהלוואה כה"ג ודאי יש לחייבו על גרמא זו שהרי זה אוכל חסרונו של זה שזה הוציא המטבע בעת שלא נפסל וק"ו הדברים דהתם אף שלא נהנה שה"ל לשכור במקום אחר חייב וכ"ש הכא דקא משתרשי לי' ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ז מ"ש ביתומים שמכרו נכסי אביהם דהיכא דקא משתרשי לי' אף בלא דינא דגרמי חייב וא"כ ה"נ אין זה ענין לגזלן היכא דליתי' בעינא דהיינו אף שנאבד מידו מ"מ חייב לשלם אף שלא נהנה כלל ואם איתא דדמי להלוואה א"כ ל"ל למימ' דינא דהש"ל דאפי' נאבד רק שלא נהנה חייב ולכך הוצרכו התוס' לתרץ דטעמא משום דבגזילה משלם כדמעיקר' וזה ברור ובזה יש ליתן טעם לדברי הראב"ן שכ' דאם הוא בעין אף במלוה אומר הש"ל וכבר כתבתי שלכאורה טעמא בעי כיון דמלוה אינו ברשות בעלים ולפמ"ש י"ל כיון שהוא בעין אצלו א"כ לא נהנה כלל ולא הוי רק כמו גרמא משא"כ היכא שאינו בעין ס"ל דמחייב לשלם מה שנהנה: ומ"ש בקצה"ח לתמוה על הב"ח דטעמא משום דאין שבת בבהמה ובשאר ממון רק באדם יש שבת תמה אני עליו דהא להדיא מבואר בהרא"ש דאף באדם דמחייב לי' משום שבת היינו דווקא כשהביאו ממקום אחר דאל"כ הו"ל גרמא אלמא דכל היכא דהוי גרמא אף באדם אינו חייב משום שבת וכיון דהרא"ש כ' דגם בגירש חבירו מביתו ונעל בפניו ה"ל גרמא א"כ שפיר קשי' לי' דלמה יתחייב משום שבת אף באדם דהב"ח ס"ל דמה שגירש חבירו מביתו אינו דומה להביאו ממקום אחר דהתם עביד מעשה בגוף האדם שמביאו במקום אחר ועי"ז נמשך הנזק אח"כ ג"כ שמתבטל ממלאכתו ובתר מעיקרא אזלינן דעביד מעשה בגופי' וכמ"ש הרא"ש הראי' מפרק הנשרפין ההוא גברא דצמצמא לחיותי' דחברי' בשמשא ומתה דהלכתא כרבינא דמחייב דהוי גרמי ולא גרמא כי הוא עצמו עושה ההיזק לממון חבירו שהוא מצמצם בהמתו וברי הזיקא כי ודאי תמות וההיזק מתחיל מיד והולך וחזק עכ"ל ולפ"ז ה"ה בהביאה ממקום אחר למקום שסוף צינה לבא כיון שהוא עצמו עביד מעשה לברי הזיקא שודאי יתבטל ממלאכתו ואף שאין ההיזק מתחיל מיד מ"מ כיון שסופו ודאי לבא חייב משא"כ בגירשו מביתו שאין במעשה זו כדי ההיזק לומר שסוף ההיזק ודאי לבא עד שנועל את הבית ואינו מניחו להכניס דיורים בתוכו ונראה שזה ג"כ כוונת הב"ח בזה: ומ"ש בקצה"ח סי' שס"ג כ' על דברי הרמ"ה דמייתי ראי' מהא דאדקי' באנדרונא שהוא תימה דהא אדם באדם חייב משום שבת אבל בנועל חנות דה"ל אדם בשור פטור משבת וכ"כ הרבה פעמים ומכלל דבריו נראה שגזירת הכתוב הוא דאין שבת בבהמה אלא במקום שיש לחייבו משום נזק: ובאמת דברי הרמ"ה נכונים ומתחלה אבאר דברי הרא"ש בב"מ דף צ"ז שכ' והשוכר בהמה ועלה מכה ברגלי' בפסיע' פסקו חכמי צרפת כיון שסופה להתרפאות לא הוי אלא שבת דאדם בשור פטור ויש מחלקי' דודאי גבי אדם לא חשבינן לי' רק שבת דאינו עשוי למכור הלכך לא חשיב אפחתי' מכספא ועוד דדמי' יקרים והקונהו פוחת מעט מדמי' כיון דסופו לחזור אבל גבי שור נקרא נזק שעשוי למכור ונפחת מדמי' עכ"ל ומקור הדברים מדברי התוס' בגיטין דף מ"ב ע"ב ד"ה ושור כו' יש רוצין לפטור כו' דכי היכא דדרשינן ולא שור בעמיתו ה"נ דרשינן ולא איש בשור כו' ור"ח אומר דל"ש שבת אלא באדם דשבתו לא הוי בכלל נזק כו' אבל שור פשיטא דשבתו בכלל נזק הוא דפחתו דמי' ומתחלה כשהוזק שמין אותן כמה דמי' פחותי' למכור עכ"ל ונראה כוונתם דאפ"ת דדרשינן ולא איש בשור היינו במקום שהוא משלם נזק כגון מכה שאין סופה לחזור ממעטינן לי' משבת דהא מעיקרא