בית אפרים חושן משפט כז

דנפיק מפומיה דרב שהם קנוים לו קנין גמור לפי שלא חלה מצות השבה א"כ אע"ג שאם בא לצאת י"ש צריך להחזיר מ"מ אין זה מעכב על הקנין שיחול ואם בא להחזיר לצאת י"ש צריך להחזיר ולהקנות לו בק"ג והני גנבי לא באו להקנות לו בתורת קנין רק בתורת השבה לבד וחשש רבא לדרב ולכך לא קבלינהו משא"כ גבי דאתנן ושאר דוכתי ל"ש למימר הכי ואין להאריך: וראיתי בדברי הרא"ש בב"ק דף ס"ה שכ' דאמר רב בשוי ד' והשתא זוזיא משלם כעין שגנב מילתא דפשיטא הוא דאילו אתברה ממילא ע"כ משלם ד' דבשעת שבירת' לאו מידי עביד ואפי' איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזלה מחייב לי' וההוא שעתא הוי שוי ארבעה וכ"ש אי תברה או שתי' הוה משלם דאל"כ מצינו חוטא נשכר וגניבה וחיים לא אתי אלא לדיוקא דכפל דלגופי' לא איצטרך כדפרישית כו' ע"ש ומילתא דפשיטא לי' מיבעיא לי טובא דמ"ש דאילו אתברא ממילא משלם ד' דבשעת שבירתה לאו מידי עביד כו' רואה אני שלכאורה דבריו הם כדברי הש"ס בסנהדרין אליבא דרב דאמרינן כיון דיש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותי' קיימי ופירש"י ולא אמרינן דהוי פקדון גבי' ואבדו לבעלי' ורוצה להוכיח מזה דנקנו לו בשעת גזילה ואמרינן שם ולא היא כי אוקמי' רחמנא ברשותי' לענין אונסין כו' מידי דהוי אשואל ופירש"י דכיון דכל הנאה שלו אוקמי' רחמנא ברשותי' לענין אונסין כו' הרי מבואר דלאו אשעת גזילה מחייבינן לי' רק משום דהוי כשואל ובשואל קי"ל דאזלינן בתר שעת אונסין ולא בתר שעת שאלה ומ"ש דגזלן לא מקבל עלי' שמירתה זהו לכאורה נגד דברי הש"ס דקאמר מידי דהוי אשואל אלמא אע"ג דאיהו לא קיבל עליו נטירותא מ"מ חל עליו מחמת שגזל או שלח יד וכל הנאה שלו והא דאמרינן בכל דוכתי מדאגבי' קניה היינו שמאז נתחייב בכל אונס שאירע אח"כ ומ"מ אינו מחויב לשלם כפי שוי' בשעת מעשה ואמנם לפ"ז צריך להבין בהא דקאמר רבא ולא היא כי אוקמי רבנן ברשותי' לענין אונסין אבל למיקני לא מידי דהוי אשואל ופירש"י מטעם שכל הנאה שלו א"כ לפי דברי רבא אין כאן קנין בגוף החפץ למפרע רק בההוא שעתא דמיתניס מתחייב עלה כמו שואל (ומ"מ אין לדחות בזה מ"ש ליישב דברי התוס' ברבוצה דהתם ר"ה תלמודו דרב קאמר וס"ל כרב בהא דגזלן יש לו קנין בגוף החפץ) וא"כ צ"ע דהא בההיא דאין שמין לגנב כו' קי"ל דלגנב ולגזלן הוא דאין שמין אבל לשואל שמין וכבר כתבתי דהא תליא בהך סברא אם נאמר שחל הקנין בשעת הוצאה מבית הבעלים הלכך אין שמין והיינו דמחלקינן בין גנב לשואל והתם בסנהדרין דק"ל כרבא דדוקא שבר א"כ ע"כ לומ' דחיוב האונסין מטע' דהוי כשואל אתינן עלה ועיקר חיובו משעת אונס משום דכל הנאה שלו א"כ למה אין שמין לו השברי' כמו לשואל וכן בההיא דתברי' או שתיה דבגנב קי"ל אתיא לקרן כעין שגנב אף אם איתבר ממילא משלם ד' כשעת הגניבה אלמא דבגנב אמרינן דקני למפרע משעת גניבה ולפי מה דקאמר בסנהדרין דטעמא דחייב באונסין משום דהוי כשואל תיקשי טפי דהא בשואל קי"ל דאין משלם כ"א כשעת הפשיע' וצ"ל דלא מדמי לה לשואל אלא לומר דאע"ג דלא הוה קנין שלו בעודה בעין מ"מ חייב באונסי מטעם דכל הנאה שלו כמו שואל ומ"מ כיון שנתחייב בתשלומי החפץ מחייבינן לי' על שעת גזילה דאתי' לקרן כעין שגנב ואין לדמותו לענין זה לשואל ומש"ה נמי אין שמין השברי' דהא מחייבינן לי' דמי שווי' אההיא שעתא דגזלי' ומ"מ אם לא שבר אינו פטור דכפקדון הוא גביה: והנה מבואר ממה שכתבתי דגם בשאלה משתעבדי נכסי' משעת שאלה ולפ"ז היה לנו לומר דגם לענין יוקרא וזולא אזלינן בתר שעת שאלה ובש"ך סי' רצ"ה דמבואר דשומרי' משלמין משעת פשיע' ועיין בקצה"ח סי' רצ"א שהאריך בזה דלכאורה מ"ט בגזילה משלם כשעת הגזילה וע"ש מה שהביא בשם הרמב"ן והריטב"א ונלענ"ד לפמ"ש הש"ך סי' רצ"א לחלק הא דבמלוה משתעבדי נכסי מיד משא"כ בפקדון ושאלה לדעת הפוסקים דמשעת אונסין משום דמלוה להוצאה ניתנה משא"כ שאלה ופקדון דהדרא בעיני' ולפ"ז אף לפמ"ש הכ"מ וכ"כ בשם הריטב"א דחיוב בפועל מתחיל משעת אונסין הוא מה"ט דכ"ז דאית' בעיני' ל"ש חיובא ולפ"ז י"ל דבגזלן ושולח יד דמי בזה למלוה דלהוצאה ניתנה דהרי הגזלן לוקח החפץ ע"מ להחזיקו לעצמו ואנו דנין כפי מחשבתו שמחזיק בחפץ הרי החיוב עליו שישלם את דמיו ואין חילוק בין מלוה לגזלן אלא דבמלוה הוא להוצאה מרצון הבעלים ובגזלן הוא רוצה להוציא לצרכו שלא ברצון הבעלים וסוף סוף לפי רצונו ודעתו הוא מתחייב בדמיו כפי שיווי החפץ בשעת הגזלה ולא דמי לשאלה שהרי גם הוא אין דעתו להחזיק בחפץ כלל רק לתשמיש בלבד ואין כאן חיוב דמי' כלל עד שעת האונס וזה ברור לענ"ד ועיין בב"ק גבי הא דמחלק היכא דנחית אדעתא דגזלנותא ובין היכא דנחית אדעתא דאגרא: והנה מ"ש הרמב"ן והריטב"א דמ"ש גזלן משואל דמשלם כיוקרא דשעת פשיעה אף דאיתבר ממילא י"ל דלכאורה קשה למה גבי שואל יצטרך לשלם כשעת פשיעה אף שנתייקר דשמא לא קיבל שמיר' כ"א כפי שיווי דשעת השאלה וכדאמרינן בנותן דינר זהב ואמר הזהרו של כסף דאמרינן לא קיבל נטירתא דדהבא אף שפשע בו ודווקא מזיק בידים חייב וצ"ל דהוה כאלו התנה מתחלה שאם תאנס יתחייב לשלם וא"כ הוי כקיבל עליו שישלם כפי השווי דשעת אונסין ולפ"ז קשה מאי קאמר בסנהדרין דחייב באונסי' מידי דהוי אשואל ומה דמיון הוא לשואל שמקבל שמירה משא"כ גזלן שאינו שומר כמ"ש התו' בהכונס דף נ"ו והרא"ש בפרק מרובה שהבאתי לעיל וצ"ל דודאי גם גזלן כיון שגוזל החפץ מבעליו ומסלק מעליו שמירת הבעלים ונכנס הוא תחת הבעלים לכך אוקמי רחמנא ברשותיה בע"כ להיות שמירת החפץ עליו וכיון דכל הנא' שלו הוא מתחייב באונסין ג"כ והיינו דאמרינן מידי דהוי אשואל אך דמ"מ ליכא למימר גבי' דהוה כהתנה שיתחייב כשווי' דשעת אונסין שהרי הוא מדעתו לא קיבל עליו שמירה כלל רק שהתורה הטילה עליו חיוב השבירה מחמת שבכח אלמותו סילק שמירת הבעלים ממנו א"כ אין מקום לחייבו על שעת האונס דהא איהו לא עביד מידי ולא קיבל שמירה רק שהוטל עליו חיוב שומרין בעת שגזל וא"כ אם נתייקר אח"כ אין מקום לחייבו דאף בשואל אין לחייבו רק משום דהוי כקיבל שמירה מעת שאלה עד עת החזרה וזה לא שייך בגזלן שאין בדעתו להחזיר כלל: ועוד נלענ"ד בהך דינא דשוי ארבע ובשעת שבירה זוזא דמשלם ד' ולא מהני בגזלן שישלם כלי אחר ממש כזה וכמ"ש בקונטרסי הראשון דמוכח מפ' כל שעה אך בשוה זוזא ובשעת שבורה ארבע ובשעת תשלומין זוזא נראה דשפיר מהני שישלם כלי אחר או זוזא דלענין השבת הגזילה הרי משלם כעין שגזל ולענין חיוב ההיזק שהזיק לחבירו בעת השבירה מתחייב מטעם מזיק ובמזיק מהני כשמשלם חפץ אחר כזה שהזיק וכיון דמהני להחזיר החפץ כזה והשתא שוה זוזא הרי יכול לקנות חפץ כזה ועיין במחנה אפרים ריש הלכות נזקי ממון שכתב שיש דעות בזה ולענ"ד נראה דמזיק אין דינו כגזלן לענין זה וכמ"ש שם מדברי רש"י והתו' וכן נלענ"ד בשומרי' שמשלם כשעת הפשיעה אף שנתייקר אז מ"מ אם בשעת התשלומין הוזל ועומד כדמעיקר' או אפי' הוזל יותר מדמעיקרא א"צ רק לתת לו כשעת התשלומין דהא קיבל שמירה על חפץ זה ואם נאבד הוא מחויב להעמיד לו חפץ אחר כזה וכל שנותן לו חפץ אחר כזה הוא נפטר בכך וכן מבואר בהנהו שקולאי דתברי חבית' דחמרא ע"ש בב"מ דף צ"ט ובאשר"י שם ובמחנה אפרים שהבאתי לעיל ועיין בקצה"ח סי' ד"ש שתמה על ה"ה דהא לא קי"ל כר"ע דאמר כיום התביעה ודבריו תמוהים דכוונת ה"ה דסגי כשישלם חביות כמה שהזיק ולא דמי לגזלן דהכא אינו רק פושע ודווקא גזלן שרוצה לזכות בחפץ וא"כ מאי ראי' מייתי בקצה"ח מדאמרינן הלכה כב"ה ודלא כר"ע דאמר מיום התביעה ובאמת אין קושי' כלל דהתם בשולח יד מיירי דה"ל גזלן כמבואר שם משא"כ בהך דשברו חבית יין שכתב ה"ה דלא דמי לגזלן מטעם שכתבתי וממילא שמיושב קושית הרמב"ן והריטב"א דמ"ש גזלן משואל לענין יוקרא ולפמ"ש א"ש בפשיטות דשואל חיובו על גוף החזרת החפץ ואם נאבד חיובו להחזיר חפץ כזה ומה"ט מהני אפי' חזרת חפץ כזה והלכך אם הוקר בשעת שבירה וגם היא ביוקר בשעת תשלומין