בית אפרים חושן משפט כו

הפשיעה והיינו מדמים דאף שהשעבוד חל משעת שאלה מ"מ ל"א דאוקמי ברשותיה ממש למפרע ועיקר החיוב הוא על שעת הפשיע' וכיון שבשעת הפשיעה יש כאן חיוב מיתה אמרינן בדמי קנינהו ואין זה דומה לשאר אונסין שאפילו היורשין חייבין לשלם דמחיים אשתעבדי נכסיו לאונסין אבל הכא שנטבחה בשבת הוי כאלו קיבל בעל החפץ את הדמים בעת הפשיעה ונכסים דידיה לא אשתעבדו אלא על חיוב אונסין שהוא מתחייב עליהם בעת האונס אבל בזה דהוי כנתן דמים אין כאן שיעבוד כלל: ובאמת גם לפמ"ש הכ"מ והמ"ל צ"ל דס"ל דטביחה בשבת לא דמי לאונס משום דלא נתחייב מתחלה רק על אונסין שיבואו והוא מתחייב בהם אבל לא חל השעבוד על אונסין שהוא פטור וכיון דטביחה בשבת בפטור הוא מעיקרא לא נשתעבד ע"ז אלא שיש לפקפק בזה ולפמ"ש דהך דטבח בשבת ל"ד לאונסין משום דבדמי קנינהו א"ש טפי ודוק: וגם לכאורה משמע הכי מהא דאיתא בב"ק דף י"א אין שמין לגנב ולא לגזלן וכתבו התוספו' שם ואע"ג דקי"ל ישב כו' גנב וגזלן שאני כו' דקני מיד כשהוציאו מרשות בעלים כו' וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דנתחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. ולכאורה אין מובן לדברים אלו דהא להדיא אמרינן דלא אוקמי ברשותיה רק לענין אונסין אבל לענין מקנה ברשותיה דמרא הוא אפי' גבי גנב וגזלן ומכ"ש שואל ולפמ"ש א"ש דודאי כ"ז שהוא בעין ברשותי' דמרא הוא אבל אם מת או נשבר שנשתנה אמרינן דהשינוי קונה למפרע משעה שהוציאו מיד הבעלים ונתחייב בדמים תמורת החפץ ומחויב לסלקו בזוזי כמו ב"ח ומוכר וכן הפחת על הגזלן ומ"ד אף לשואל אפשר דסבר אף בשואל אמרינן הכי שנקנה לו למפרע משעת שאלה ולא קי"ל הכי דאפילו למ"ד משעת משיכה חייב באונסין אינו רק דמשעבדי נכסים אבל לא לאוקמי ברשותיה להיות קנוי לו: ובהכי א"ש דברי התוס' שכתבו והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כו' ולכאורה הוא אך למותר דבפשיטות הו"ל למימר טעמא משום דשינוי קונה וכדאיתא להדיא בב"ק דף צ"ו דמוכיח הש"ס דשמואל ס"ל שינוי קונה מדאמר אין שמין לגנב כו' ע"ש ולכן נראה דהתוס' קשיא להו נהי דשינוי קני והוי דידי' מהשתא מ"מ למה לא יפרע לו אפי' סובין כמו מזיק וכמ"ש התוס' בב"מ דף צ"ו שהקשה רבינו שמואל על רש"י ולזה באו ליישב דטעמא דמלתא דגנב וגזלן קנו מיד כו' ומשעה שנשתנה קנה למפרע ונמצא הדמים הם חוב עליו כמו לוקח חפץ ונתחייב בדמי' דמחויב לסלקו בזוזי משא"כ מזיק שלא עשה שום מעשה לקנות וזה כוונת התוספו' בב"ק דף ס"ח ד"ה מה טביחה כו' שכתבו וקשה לפי' רשב"ם כו' וכן בב"מ שם כתבו ולפ"ז הא דפליג ר"א ואומר שמין לגנב יש להוכיח דשינוי אינו קונה כו' ולכאורה אינו מובן דהא גם לפירש"י תליא מילתא בשינוי קונה כמבואר להדיא בב"ח דף צ"ד אך כוונתם דאליבא דרש"י י"ל דאף דר"א ס"ל ג"כ דשינוי קונה והיינו מכאן ולהבא הוא שלו ומ"מ שפיר שמין לגנב וגזלן דהיינו שיכול לסלקו בזה כיון דהתשלומין בתורת גזלה יכול לסלקו אפילו סובין והשתא אפילו אית ליה כמה נבלות כו' משא"כ להרשב"ם דס"ל דלענין הפחת מיירי ולר"א הפחת על הנגזל אלמא דס"ל שינוי אינו קונה (ובאמת שצ"ע לענ"ד דמה בכך דשינוי אינו קונה אפילו בכחשא דלא הדר מ"מ הא ודאי דמודה דחייב באונסין אלו מתה או נשברה רגלה רק דאכתי הוי דמרה והוא צריך לשלם מה שעכשיו שוה פחות וא"כ פשיטא שצריך לשלם כשעת הגזילה כדאמרינן בב"מ דף מ"ג אי לימא בחסר מי לית ליה מתני' דכל הגזלנים כו' וא"כ פחת נבילה ג"כ הוא על הגזלן ואף דקאמר כחשה אומר הש"ל מ"מ למאי דס"ל לאביי דמיירי בכחשה דלא הדר אין ר"ל שלא יצטרך לשלם כלל כשמתה או נשברה רגלה דודאי חייב באונסין אף שלא נאבד מן העולם לגמרי רק שר"ל לענין מה שאינו קנוי להגזלן אך פשטא דלישנא דקאמר השביחה נוטל שבחו משמע דבכחשה דאומר הש"ל פטור לגמרי ואין הפנאי מסכים עמדי לעיין בזה) דאל"כ פשיטא שהפחת על הגזלן אהא קשיא להו מדקאמר דטביחה אהני מעשיו אלמא דשינוי קני אבל לשיטת רש"י לק"מ דאיכא למימר דשמואל ור"א תרוייהו ס"ל שינוי קונה אלא בהך סברא פליגי דשמואל ס"ל דנקנה למפרע משעה שהוציאו מבית הבעלים כבע"ח וחייב לסלקו בזוזי ור"א ס"ל דשינוי קונה מכאן ולהבא ובעוד שהיה בעין אין כאן קנין נמצא מה שהוא מחויב לשלם הוא כמזיק ולכך ס"ל דשמין לגנב ולגזלן והארכתי בזה לפי שדברי התוס' סתומים קצת: וגם נראה דמסתייע הדין סברא דילי ממה דכתיבנא לעיל שדעת רש"י והתוספות ולדעת ה"ה הוא דעת הרמב"ם ג"כ דבא במחתרת ונטל כלום ושיבר אף ששיבר אחר שיצא פטור והרז"ה העומד בשיטה זו נדחק בטעם הדבר דהא אי איתא הדרא בעיניה וההוא שעתא דתברה מגזל גזליה ולכן כתב דאף אי איתא בעיניה חומרא הוא והרמב"ן השיג עליו בזה דמשמע מש"ס דמדינא הוא וכ"כ הר"ן ולפי מ"ש י"ל דדעת רש"י והתוספות והרמב"ם דהיכא דאיתא בעיניה מדינא רמי עליה חיובא ואזלי ומודו בזה לסברת הרמב"ן ומ"מ ס"ל דכל ששיבר אף שהשבירה היתה אח"כ מ"מ כיון דמהשתא קם ליה החפץ ברשותו למפרע רק דמים הוא דנתחייב לו והוה כליתא בעינא בשעת חיוב המיתה והמיתה פוטרתו מתשלומין והא דקי"ל בהוקרה בשעת שבירה משלם כדהשתא מטעמא דכל כמה דאיתא בעינא ברשותיה דמריה הוא וההוא שעתא דתבריה מיגזל גזליה היינו דעיקר גזלת הממון הוא באותו שעה וכיון דהשתא הוא דגזליה אע"פ שזה גורם קנין החפץ למפרע מ"מ מתחייב בדמים ששוה בשעת היזק הממון שמזיקו עכשיו ומ"מ בין בהוקרה בין בהוזלה אמרינן שנקנה לו החפץ למפרע ובשעתא דגנב הוא מתחייב או שיחזור החפץ או אם יאנס ויאבד ישלם דמי שוי' והחפץ יהא קנוי לו באותו שעה שהוציאו מבית בעלים וכיון שכן השתא שנשבר רמי חיובא למפרע רק על דמים לבד וכיון דאיכא חיוב מיתה פוטרתו מחיוב תשלומין: ובלא"ה צריך להבין בהא דקאמר רב אפילו נטל והתוספות הקשו דהא גזלן לפני יאוש גם רב מודה דלא קנה וכתבו לחלק בין היכא דבעי התראה עכ"פ מבואר דעיקר הקנין הוא רק מצד חיוב המיתה אבל בלא המיתה אין כאן מקום לקנין כלל וכך מורה פשיטות לישנא דרב דאמר בדמי קנינהו ויש לתמוה דהא עיקר ראייתם מיש לו דמים ונאנסו דחייב דמזה מוכח דברשותיה דגזלן קאי אף שאין כאן חיוב מיתה כלל דאל"כ למה יתחייב באונסין דהא הו"ל כפקדון גביה דהא לא ס"ד לחייבו מטעם שואל שכל הנאה שלו והר"ן בחידושיו כתב גם כן דודאי אין מקום לקנין כ"א היכא דאיכא חיוב מיתה וכתב בדוחק להסביר דברי הש"ס דקאמר דהא יש לו דמים כו' ע"ש שאין הדברים עולים ע"פ פירש"י ז"ל וצריכין אנו ליישב פשטא דשמעתא ע"ד פירש"י ז"ל ונראין הדברים דודאי אם נאמר דגבי גזלן אינו תופס שם קנין כלל בעת הוצאה מבית הבעלים פשיטא דאפילו איכא חיוב מיתה לא מהני לקנות כמו אם מקבל פקדון ובעת הפקדון הוטל עליו חיוב מיתה דמ"מ אין קונה הפקדון דאין כאן משום חיוב שני רשעיות דמה שהפקדון חוזר לבעלים אין זה מחמת חיוב השב' עליו רק דממילא הדר הפקדון למרי' דלא נפיק מרשות הנפקד כלל רק אם נימא דגזלן יש לו תפיסת יד וקנין בחפץ ההוא אלא שחל עליו חיוב השבה ממילא היכא דבההיא שעתא איכא חיוב מיתה נסתלק מעליו חיוב השבה וממילא הקנין במקומו עומד ושפיר קני ליה וע"ז מייתי ראיה מיש לו דמים ונאנסו דחייב דאם איתא שאין כאן קנין נהי שעל פשיעה וגניבה ואבידה חייב כיון שסילק מעליו שמירת הבעלים נכנס תחתיו מ"מ באונסין למה יתחייב דמה לי הכא ומה לי התם וע"כ לומר דקני ליה משעת הוצאה מבית בעלים אלא שא"א לקנין שיחול כ"ז שהחפץ בעין שהרי הוטל עליו מצות השבה ובכל שעתא בעמוד והחזיר קאי ומתלי תלי וקאי ולכי מקנים חייל הקנין למפרע שהרי זה כקונה החפץ מעכשיו ע"מ שיחזור גוף החפץ או דמים ולכך האונסין חיילי עליה דגזלן מפני שהוא קנינו. והלכך היכא דאיכא חיוב מיתה דאין כאן התחלה לחיוב השבה כלל ממילא שחל הקנין מיד וא"צ להחזיר כלל. ובהכי א"ש מ"ש התוספות גבי הני דוכרי דלמה לא קבלינהו רבא הא אתנן אמרה תורה כו' וחייב לצאת י"ש ולפמ"ש י"ל דכיון