בית אפרים חושן משפט רכד

נאמנת מחמת השטר ובמיגו דכ"ה הגע עצמך כגון שטוען ברגע זו קודם שבאו לפני ב"ד נתתי לך כל דמי כתובתך והיא אומרת לא נתתי לי רק מנה פשיטא שיש לה מיגו ונאמנת וא"כ גם היכא שנשבעת שעי"ז מתברר לנו שאין טענתה מחמת דלא דייקא נאמנת נמצא שאין כאן נאמנות מחמת השבועה ואע"ג דבעלמא שאנו צריכים להאמין טענתה מחמת השבועה שפיר י"ל דאין נותנין נאמנות בשבועה ליטול מ"מ בזה שאין השבועה רק לברר שאין טענתה מחמת אומדן דעתה דהא ודאי עכ"פ רמיא אנפשא ולכן אע"פ שאפשר שבשאט נפש היא משקרת וגם אפשר שהיא נשבעת לשקר כדי ליטול מ"מ נאמנת מצד השטר שבידה ובצירוף מיגו דכ"ה וא"כ דבדאורייתא שייכו הך סברא דפרע דייק כו' לא הוי מקשי רבא מהך דכל הנשבעין כו' דהתורה מיירי בנאמנות מצד השבועה עצמו משא"כ הכא שאין השבועה רק לברר שטענתה לאו משום דלא דייקא הוא אלא ע"כ דאין זה סברא מדאורייתא כלל וע"כ כשאמר רמי ב"ח בשבועה זו מדאורייתא היינו משום דס"ל דאין נאמנות מחמת השטר שבידה רק כל עיקר נאמנות שלה מחמת השבועה שנשבעת ונוטלת וע"ז פריך רבא שפיר דלא האמינה תורה כ"א לישבע וליפטר והקשו התוספות שפיר דהא יש עוד שלישית דהא לא שייך אשתמוטי והו"ל לאקשויי שלא תצטרך לישבע כלל שתהא נאמנות במיגו דכ"ה אבל על רמב"ח גופא לא הוי מצי לאקשויי דהי' אפשר לומר דס"ל סברא דמפרע לא דייק הוא מדאוריי' וליכא מיגו וע"י השבועה היא נוטלת דאז מתברר שאין טענתה משום דלא דייקא ושפיר נאמנות ע"י השטר ומחמת מיגו ומיושב בזה מה שהקשו דאטו לא ידע רמי ב"ח מתני' דכל הנשבעין כו' ולפמ"ש א"ש דשפיר ידע אלא שהי' סובר דהמתני' מיירי בענין שהנאמנות מצד השבועה עצמה ורבא לא מסתבר לומר הך סברא מדאורייתא וא"כ אי בעינן למימר שיש כאן חיוב שבועה ע"כ שבלא שבועה לא היתה נאמנת כלל רק מחמת השבועה נאמנת וזה לא אשכחן בנשבעין ונוטלין: והנה לשיטת רש"י י"ל ע"פ מ"ש הפ"י דהא דקי"ל חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא היינו מדרבנן וכמ"ש התוס' וא"ת אף שמדאורייתא אמרינן מיגו דחשיד ואשתמוטי לא שייך כאן מ"מ כיון דחזי רבנן דשבועה חמורה להם ולא אמרינן מיגו דחשיד חזר הדין למקומו שצריך לישבע ש"ד ע"ש. ולפ"ז שפיר קאמר רב"ח דבעי ש"ד ואף דבדאורייתא כתיב דווקא נשבעין ולא משלמין לאו משום גזה"כ כן הוא אלא דבנשבעין ונוטלין ליכא שבועה דהא לא שייך אשתמוטי ומדאורייתא אמרי' מיגו דחשיד כו' ומ"מ השתא דלא אמרינן מיגו דחשיד שפיר שייכא שבועה אף מדאורייתא וממתניתין לק"מ דהכי קאמר כל הנשבעין שבתורה אותן שכתובים בתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין לדידן דלא אמרינן מיגו דחשיד ומ"מ השבועה גופא היא דאורייתא כמ"ש הפ"י מה שא"כ רבא ס"ל דלא אמרינן חשיד אממונא כו' מדאורייתא והא דצריד רבה לאשתמוטי דלא נימא מיגו דכ"ה וכמ"ש התוס' בזה וא"כ אף בדאורייתא שפיר משכחת שלא יהיה לו מיגו דכ"ה כגון שיש עדים או ע"א וכיוצא ואפ"ה לא אמרה תורה שבועה כ"א בנשבעין ולא משלמין וא"כ ע"כ גזרת הכתוב הוא והיינו דפריך רבא הא דכל הנשבעין כו'. ולפ"ז א"ש דעל רמב"ח דס"ל דרק מדרבנן לא אמרינן מיגו דחשיד לא מצי לאקשויי די"ל כמ"ש הפ"י דעכשיו חזר הדין לישבע שבועת התורה אף דליכא אשתמוטי משא"כ לרבא דס"ל דטעמא משום מיגו וכיון דליכא אשתמוטי א"כ יש כאן מיגו וא"כ הו"ל למימר שלש תשובות בדבר: וכדי ליישב קושי' התוס' נלענ"ד ע"פ מה דקשה לכאורה לשיטת רש"י מטעם מיגו דחשיד צריך רבה לאשתמוטי קשה דלימא בפשיטות דלמא מסופק בהא מלתא גופא אם פרע או לא ולכך טוען ברי ובאמת לא חשיד אממונא כלל ורמי רבנן שבועה עלי' כי היכא דלודי. אך י"ל דז"א דהא התורה מיירי אף אם כופר במקצת בעיקר ההלואה ובכה"ג הו"ל איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור וכמדומה שכ"כ המפורשים שם ולפ"ז לפי מאי דקי"ל בש"ע סי' נ"ט כהך דעה בבעה"ת דמלוה בשטר ואומר המלוה א"י אם פרעתני הלוה פטור א"כ שפיר מחוייב ש"ד וליכא כאן משום חשוד אממונא די"ל דשמא היא מסופקת בפרעון ובכה"ג הלוה פטור ולכך מחוייבת שבועה כדי שתודה שאין לה ברי שלא נפרעה כ"א ספק לבד והלכך אף דאין לומר אשתמוטי שפיר מחוייבת שבועה וא"ש לשיטת רש"י. ועוד י"ל דצריך להבין טעמא דרב"ח דמדמי ליה למ"מ והנה הר"ן כתב דס"ל דנשבעין ונפטרין לאו דוקא אלא דס"ל כיון שהוא בא להעמיד הדבר על חזקתו הראשונה הוא וה"נ האשה שאומרת שלא נפרעת ובאה להעמיד על החזקה הראשונה נשבעת ונשבעין ונפטרים לאו דוקא ובאו"ת בכללי מיגו אות קי"ג כתב דאף דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן מ"מ קשיא שפיר דלהימן במ"מ במיגו דכ"ה דהאיך חייבה התורה שבועה לכתחלה וכן עד"ז פריך ש"ש דחייב רח בא כו' ומשני דאפקיד בשטר וכיון דיש במציאות חיוב השבועה א"כ שוב לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אף היכא דאיכא מיגו ע"ש. ולפ"ז לרמב"ח דס"ל דנשבעין ונוטלין עם נשבעין ונפטרי' חד גוונא הוא שלהעמיד על חזקתו הוא נשבע וא"כ כיון דבנשבעין ונוטלין שפיר איכא חיוב שבועה אע"ג דאיכא מיגו כיון דלא שייך אשתמוטי מ"מ כיון דעיקר השבועה להעמיד דבר על חזקתו ישנה במציאות גבי נשבעין ונפטרין שפיר נשבע אף ליטול דהו"ל מיגו לאפטורי משבועה. והנה לענ"ד י"ל בסברת רמב"ח דס"ל דכמו במ"מ דאורייתא שאם היה כ"ה הי' פטור אלא שהוא מגרע טענתו ע"י שעכ"פ הוא מודה במקצת לדברי התובע וצריך להחזיק טענתו ע"י שבועה כמו כן בנשבע ונוטל כגון הכא שהאשה באה ליטול והיא מגרעת טענתה ע"י שהיא מודה שנפרעת מקצת וכמ"ש התוס' דמה"ט תני בברייתא דמייתי לקמן הפוגם שלא בעדים בין נשבעין ונוטלין לפי שלא חשיב בא מכח השטר כמו אינך משום שהוא עצמו מודה שנפרע מקצת והלכך ס"ל דצריך ש"ד להחזיק טענתה וקרובי' דברים אלו לדברי הר"ן שהבאתי לעיל: והנה אהא דסבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא פירש"י ונ"מ לאנקוטי חפצה ולקמן גבי אי פקח הוא כו' פירש לידי שבועה דאורייתא שהוא בשם או בכנוי ואוחז ס"ת בידו נלע"ד משום דבריש שמעתא דאיירינן לענין הב"ד איזה שבועה הם מחייבין אותה שפיר פירש"י דנ"מ שאינו יכול להפך אותה משא"כ התם דמיירי להשיא לבעל עצה מהוגנת שיודע בנפשו שפרע אין זו עצה הוגנת שלא תוכל להפך מה גרעותא היא כיון שהאמת אתו ישבע ויפטר ואם נפשך לומר שאינו רוצה לישבע אפי' באמת יותר יש עליו עונש שבועה כשמשביע אותה ונשבעת לשקר וכדאיתא לעיל שהשבועה חלה על שניהם וא"ל שע"י שבועה דאורייתא תודה ולא תרצה לישבע ז"א כיון דאכתי לא ידעינן שיש איום יותר בשבועה דאורייתא א"כ ג"כ תודה מחמת השבועה דהשתא וא"ל דאעפ"כ נ"מ דבשבועה דרבנן אע"פ שלא תרצה לשבע לשקר מ"מ תהפך עליו משא"כ בשבועה דאורייתא אם לא תרצה לישבע וגם להפך אינו יכולה תצטרך להודות לגמרי ז"א דכיון דהאמת אתו למה תעשה כזאת להביאו לידי שבועה בחנם שמנין היא יודעת שלא ירצה לישבע באמת ובודאי גם עתה תודה משא"כ השתא דפירש"י לענין נק"ח א"כ אתי שפיר דכיון דבדאורייתא בעי נק"ח שהוא איום יותר תפריש ותודה משא"כ בלא נק"ח וא"כ יש נ"מ גם לענין הפוך: ועיין באו"ת סי' פ"ז ס"ק ט"ז שכתב דמוכח מהתוס' שכתב שיש . ספק אם יכול לומר ללוה השבע ותפטר וקשה פשיטא דדל שטרא מהכא יכול להשביע היסת כו' ולענ"ד בלא"ה לק"מ דאם יאמר דל שטרא וירצה להשביעו היסת זה יהפוך עליו ויאמר השבע וטול והתו' מסופקי' דשמא כיון שיש לו שטר רק שזה אומר השבע לי שמא יוכל לומר או תשבע ותפטר או אטול בלא שבועה ומ"ש עוד לתרץ מ"ש התוס' על רש"י בגיטין ותירץ דהתם כתובה דרבנן הם אמרו והם אמרו דלבעי נק"ח ע"ש באורך ולפענ"ד אין זה נכון דהא קאמר התם אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד דבב"ד בעי נק"ח. וע"ז הקשו התו' שפיר כיון דמשום חומר שבועה באו להקל עליה ישביעוה בב"ד בלא נק"ח ובשלמא אי אמרינן דבכל דוכתא בעי נק"ח דטכסיס שבועה כך הוא אתי שפיר ושבועה בלא נק"ח מיקרי שבועה חוץ לב"ד משא"כ לפי מ"ש רש כאן דשבועה דרבנן לא בעי נק"ח א"כ קשה ישביעוה שבועה דרבנן בב"ד כמו כל שבועת היסת דברי זעירא הקטן אפרים זלמן מרגליות מבראד: