בית אפרים חושן משפט רכג

מיפרך הא דרמב"ח (ועי' בתוס' בכתובות דף פ"ו גבי ר' מיאשו דאפקידו גביה שב מרגניתא כו' חדא דידענא דלא אמיד ועוד דהא יהיב סימנא וכתבו התוס' דהך חדא ועוד צריכין להדדי דבעינן לא אמיד וסימן והכא דקאמר רבא שני תשובות כו' בשיטא שיש לפרש כן דהני תרי תשובות צריכין להדדי ומטעם ממ"נ אתי עלה וכמ"ש): והשתא לפ"ז א"ש קושית התוס' דהא בנוטל לא שייך אשתמוטי וא"כ נימא מיגו דכ"ה כקושית רבה בכל מ"מ ולפי מ"ש א"ש דלכאורה אין התחלה לקושית התוס' דבשלמא בכל מ"מ שפיר קשיא ליה לרבה דלהימן במיגו דכ"ה דהא הו"ל מיגו להחזיק משא"כ בזה שהיא באה ליטול הו"ל מיגו להוציא ולא אמרינן אך י"ל דהתוס' מקשין שפיר עפ"י מ"ש הש"ך סי' פ"ג בכללי מיגו דהיכא דאיכא שטרא אמרינן מיגו אף להוציא וכאן הא איכא שטרא ושפיר מקשין דאי בעי כ"ה. והנה בכה"ג הביאו האו"ת בכללי מיגו כתב טעמא דבשטר אמרינן מיגו להוציא משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי: והנה כבר כתבנו שמחלוקת הסמ"ע והש"ך בשטר שנפרע מקצתו שדעת הש"ך דגובה ממשעבדי ולא גזרינין שמא יגבה כולו מטעמא דתרתי לא עביד שיהא נפרע שנית מה שכבר נפרע וגם נשבע לשקר לזה לא חיישי' והשתא א"ש הכל דרבא קאמר שתי תשובות בדבר היינו דמקשה על רמב"ח ממ"נ שאם דעתו כסברת הסמ"ע דלא גבי ממשעבדי א"כ הוי נשבעת ונוטלת ואם כסברת הש"ך הו"ל שעבוד קרקעות ולפי"ז א"ש קושית התוס' דממ"נ לא הוי מצי פריך שתהיה נאמנת במיגו דכ"ה בין לסברת הסמ"ע ובין לסברת הש"ך דלסברת הסמ"ע לא הוי מיגו דהו"ל מיגו להוציא וא"ל דאיכא שרא ז"א דמידי הוא טעמא משום דשטר הוי כגבוי ולפי סברת הסמ"ע דלא גבי ביה ממשעבדי כ"ע מודו דלא הוי כגבוי כמש"ל וא"כ הו"ל מיגו להוציא ולסברת הש"ך דגבי ממשעבדי דלא אמרי' גזרה שמא יפרע כולו ממשעבדי משום דתרתי לא עביד א"כ פשיטא שאין בזה מיגו דכ"ה דלא בעי לכפור הכל ולמעבד תרתי שהרי אם היינו חוששין שתעשה כן שתכפור הכל לא היתה יכולה לגבות ממשעבדי כלל כסברת הסמ"ע משום גזרה שמה תגבה כולו ממשעבדי וע"כ דלא חיישינן שתעשה כן לכפור מה שנפרעה ולגבות הכל כול' האי לא עבדה א"כ אין כאן מיגו דכ"ה כלל וא"כ ממ"נ מה שמסופק רבא בדרמב"ח אי ס"ל כסברת הסמ"ע או כהש"ך לא מצי לאקשויי מחמת מיגו דכ"ה דלסברת הסמ"ע הו"ל מיגו להוציא ולסברת הש"ך לא שייך מיגו דכ"ה דהא לדידיה א"א לה לכפור הכל דתרתי לא עבדה ולכך שפיר קאמר רבא שתי תשובות בדבר ואין לפקפק במ"ש לסברת הש"ך דתרתי לא עבדה לא הוי מיגו דיש לדחות דבשלמא שם כן הוא האמת שלא נפרעה רק מקצתו לא חיישינן שיגבה כולו משא"כ כאן דהבעל אומר שפרע כולה והאשה טוענת שנפרעת רק מקצתו א"כ י"ל דהאשה נאמנת דאי ס"ד שהאמת כדברי בעל שנפרעת כולו א"כ הרי רצונה לגבות מה שנפרע א"כ היתה יכולה כמו כן לומר שלא נפרעת כלל. אך ז"א דע"כ לא חשדינן לה שתעשה כן שתירצה לגבות מה שנפרעה ולישבע ע"ז וכמו דלא חיישינן בכל מאן דנקט שטרא רק דכאן כיון דנפרעת מקצתה חיישינן דלמא דפרע דייק כו' ולרמב"ח ס"ל דחיישינן לסברא זו אף דמאורייתא וא"כ מה שטוענת שלא נפרעה כולו אינו מחמת שרצונה לגבות במזיד מה שנפרעת כבר רק משום דלא דייקא וא"כ זה שיודעת בבירור שנפרעה ע"כ היא צריכה להודות כסברת הש"ך וזה שכופרת משום דלא דייקא הוא ואין כאן מיגו וגם אין לפקפק כיון דמתניתין בבאה לגבות מב"ח הוא א"כ שפיר יש לה מיגו דכ"ה ולא היתה צריכה שבועה לגבות מב"ח וליכא תרתי ז"א דבשעה שהיא באה לב"ד לגבות אינה יודעת אולי תצטרך לגבות ממשעבדי ואף שנאמר שיודעת שיש קרקע לבעל מ"מ אולי נתן שטר מכירה לאחר או שעבדה לבע"ח ותצטרך לישבע וגם י"ל שחוששת שמא יטעון הבעל השבע לי ותצטרך לישבע ולכך היא מודה במה שברור לה שנפרעת ומה שכופרת מחמת שסבורה שהאמת אתה. והנה כדי לתרץ קושית הנ"ל דמאי פריך הא אין נשבעין על כפירת ש"ק הא מודה שנפרעת מקצת ולא גביה ממשעבדי להסמ"ע יש לתרץ דמקור הדין הוא מהרא"ש בנדרים והרא"ש לשיטתו אזיל דס"ל דאף בכה"ג שאינה טורפת ממשעבדי מחמת תקנת חכמים מ"מ שפיר מקרי ש"ק דהא הוצרך לתרץ הך קושית דמודה במקצת למ"ד שעבודא דאורייתא מיירי שאין לו קרקע או שמחל השעבוד ועי' באו"ת סי' פ"ח בזה וא"כ שפיר הו"ל ש"ק אף דהשתא משום גזירה שמא תגבה כולו לא מצי גבי ממשעבדי מ"מ עיקר השטר הו"ל שעבוד קרקעות ולפ"ז י"ל בהא פליגי רמב"ח ורבא דרמב"ח ס"ל דבכה"ג לא הו"ל ש"ק כיון דהשתא מיהו לא גביה ממשעבדי ורבא השיב דמ"מ שפיר הוי עכ"פ כפירת ש"ק וא"ל דאכתי הוי מצי לאוקמי שאין לו קרקע או שמחל השעבוד דז"א כמש"ל לשיטת הש"ך דכתובה אינו נגבת אלא מן הקרקע לדעת הרבה פוסקים אפילו מיניה גופיה ולפי מ"ש הפ"י בקידושין דף ס"ה דמיניה שפיר גובה אף ממטלטלין לכאורה שפיר אפשר לאוקמי בכה"ג שמחל השעבוד או שאין לו קרקע ומכ"ש לפי מ"ש ה"ה פט"ז מהלכות אישות והביאו המ"ל בהלכות טוען דהיכא דמשועבד לו מטלטלין וקרקעות לא מיקרי כפירת ש"ק צ"ע ואם נימא דלא כסברת ה"ה אפשר ליישב כמש"ל דא"א לאוקמי במחל השעבוד דהא רמי ב"ח ע"כ ס"ל דהוי כגבוי והיכא שאין בו אחריות נכסים לא הוי כגבוי ועדיין קשה דנוקמי' באין לו קרקע וצ"ל דסתמא דמתני' משמע דבכל גווני מיירי וצ ונלענ"ד להביא ראיה לסברת ה"ה הנ"ל ממ"ש הרמב"ם בפרק מהלכות שבועות גבי משביע עד מיתה וז"ל בד"א שהיה לה לגבות כתובה מן המטלטלין כו' והקשה הלח"מ דהא לבתר תקנת הגאונים א"צ לתירץ הש"ס בדתפסה מטלטלי ותמה אני עליו דאדרבה הרמב"ם מיירי לבתר תקנת הגאונים ולכך לא כתב דתפסה מטלטלי רק דוקא כשהיה לה לגבות כתובתה מן המטלטלים שאז היא גובה אותם בתקנת הגאונים אבל אם לא היה לגבות כתובתה אלא מן הקרקע פטור דמה בכך שתקנת הגאונים לגבות אף ממטלטלים כיון שאין כאן מטלטלים רק קרקעות ואם היה כאן מטלטלים ג"כ אפשר דחייב דהוי נמי ש"ק מ"מ לפי סברת ה"ה הנ"ל דכל היכא דמשועבד לו מטלטלים וקרקעות לא מיקרי כפירת ש"ק והכא כיון דמטלטלין משעבדי ליה בתקנת הגאונים לכך צ"ל שאין לו קרקע: והנה במ"ש התוס' קשה לרשב"א הא יש תשובה שלישית לכאורה צריך להבין דאדרבה מקשה דהו"ל למימר עוד תשובה והו"ל לאקשויי אדרמי ב"ח דהיאך מצינן למימר ש"ד הא לא שייך אשתמוטי וצ"ל על פי מ"ש לעיל דברי הפ"י שפי' כוונת רש"ל דלשיטת התוס' דס"ל דאשתמוטי צ"ל משום דלא נימא מיגו א"ש די"ל דגם רמי ס"ל דפרע דייק כו' וס"ל דהך סברא מדאורייתא רק לשיטת רש"י שהטעם משום מיגו דחשוד שפיר קשיא להו עי' שם: ובאמת שהוא תמוה דא"כ גם לשיטת רש"י לק"מ דנימא ג"כ דבס"ד ידע סברא דפרע דייק כו' וא"כ לא שייך מיגו דחשיד דלמא לא חשידא כלל אממונא רק שאומרת כן משום דלא דייקא ולכך היא צריכה שבועה דאורייתא כמו כל מ"מ דעלמא כיון דאיכא למימר דלא חשיד דאומר כן משום אשתמוטי ובלא הך סברא דמפרע לא דייק מסברת אביי דשמא ספק מלוה ישינה ולכך אפשר דלא חשיד אממונא ולכן נלענ"ד להיפך דאדרבא לשיטת רש"י לק"מ דאיכא למימר דידע מהך סברא וכמש"ל משא"כ התוס' לשיטתייהו מקשי שפיר דע"כ רמי ס"ל דא"א לומר הך סברא דמפרע לא דייק מדאורייתא כלל דאל"כ לא הוי פריך על רמב"ח דהא כל הנשבעין שבתורה כו' דהנה מבואר דהא דפריך רבא כל הנשבעין כו' היינו משום דבתורה כתיב ולקח בעליו כו' משמע דנאמנות השבועה היא רק לענין שלא ישלם אבל לא לענין שיהא נאמן בשבועה ליטול עי' במפורשים ולכאורה כאן לא שייך זה דדוקא היכא דעיקר הנאמנות הוא ליטול או ליפטר מחמת השבועה בזה אמרינן שאינו נאמן בשבועה רק לפטור ולא לטול משא"כ כאן דנאמנות הוא בשטר כתובה שבידה ליטול ואף שהיא מודה במקצת מ"מ על המקצת השני היא נאמנת על השטר שבידה ואף בלא שבועה היתה נוטלת במיגו דאי בעי היתה כ"ה אלא שלפ"ז י"ל דדלמא אין טענתה רק מחמת שאומרת בדדמי וכיון שהיא נשבעת ע"ז הרי מתברר לנו דרמיא אנפשה שפיר ולכך טוענת כן וממילא שיש לה נאמנות מחמת השטר עצמו וגם במיגו דכ"ה ואם היה אפשר שיתברר לנו מאיזה צד שעכ"פ אינו אומרת כן מחמת שלא דייקא כן אלא שיש להסתפק דלמא שקורי משקרת ג"כ שהיתה