בית אפרים חושן משפט רכב

דהשתא מיהא אין לשני בנכסים אלו כלום ומכ"ש אם פשע בהם ונאבד, וא"כ פשיטא באומר נכסי לי ואחר עשר שנים יהיה לך וקודם הזמן אבדן בפשיעה פטור ודוקא במתנה ע"מ להחזיר חייב בפשיעה כיון שביטל תנאי החזרה משא"כ בלא תנאי הרי השליש במקום הנותן קאי טרם הגיע הזמן כיון שהכל עדיין ברשות נותן ואין לזה דין עליו רק דינו עם הנותן לבד ומכ"ש לפמ"ש דהנותן מצי הדר ביה א"כ אין כאן ודאי גורם לממון וא"כ לית ליה דינא עם אפוטרופוס היתומה כלל רק עם הנותן: אמנם מה שראיתי בטענות אבי הבת שרוצה לבא עליו בעקופין לחשבו כפושע הם דברים שאין מתקבלין על הדעת כלל ואף כנגד הנותן הוא פטור בבירור אך לא רציתי להכניס ראש בזה כעת שאין אנו עסוקין בתביעות הנותן והשליש כ"א בתביעת היתומה והשליש ובזה נראה ברור לפוטרו אף אם היה פושע ומכ"ש שאין חיוב מוטל עליו לעמוד לדין עם ב"כ של היתומה: ומחמת שהדברים פשוטים לענ"ד לא הארכתי יותר וגם לא רציתי לעמוד על כל פרטי מוצא הדברים רק לעיקר הדין בקצרה: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה עא שאלה במי שמהפך שבועה על שכנגדו אם צריך לקבל חרם סתם או לא: תשובה ידוע שזה מחלוקת בין הסמ"ע והט"ז סי' פ"ז ואין פנאי להאריך ואכתוב בקצרה. הנה בסי' צ"ב סעיף י"א כתב בש"ע בנתחייב החשוד היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל כו' ומ"מ מחרימין סתם כו' וכתב הרמ"א בהג"ה מיהו הנתבע יכול לומר השבע וטול ואז פטור אפי' מקבלת חרם וכתב הסמ"ע ס"ק ל"ב נראה פשוט דגם בזה אם ירצה התובע ואמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עליך חרם סתם כו' ולכאורה דינו צ"ע דאם הברירה ביד התובע להכריח להחשוד לקבל חרם סתם מה נ"מ בזה שכ' הרמ"א מיהו הנתבע יכול לומר דודאי אם הנתבע אומר כן והתובע מרוצה מי ימחה בידם לעשות כרצונם ואם מיירי שאין התובע מתרצה לפטור את זה מקב"ח ע"כ שהוא רוצה ממנו שהוא יקבל בחרם ויהי' פטור וא"כ האיך כתב מיהו הנתבע יכול לומר כו' שהרי לדברי הסמ"ע באמת א"י לומר כן ובפשיטות דברי הרמ"א משמע שהברירה ביד הנתבע: ומ"ש הסמ"ע דודאי לא עדיף כחו דנחשד כו' לפענ"ד אין ראיה מסי' פ"ב בנשבע ונוטל לשיטת הסמ"ע גופיה בסימן פ"ז דס"ל דנשבע ונוטל ג"כ צריך שכנגדו לקב"ח תחלה ע"ש ס"ק וא"כ פשיטא שהוא יכול לומר כיון שדיני ליטול אלא שאני צריך לישבע באופן שאתה תקבל חרם תחלה א"כ אם אינו רוצה לקב"ח הרי אטול בשבועה ואם תרצה תקב"ח ותפט' ואני איני רוצה לישבע וליטול ולכן הדין עם התובע בזה משא"כ כאן שאין לתובע דין לישבע וליטול רק יש לו ע"ז חרם יכול הוא לומר איני רוצה לקבל חרם בחנם ואם טענתך אמת השבע וטול בלא קב"ח שלי כך נראה לכאורה וצ"ע נראה מכאן ראיה דבהיפך צריך קב"ח דאל"כ מה חידש רמ"א שהנתבע יכול לומר השבע וטול ולא יקב"ח פשיטא דאף בלא חשוד הרשות בידו להפך ולא יקב"ח: ומ"ש הט"ז שם ראיה מסי' פ"ב דאם היפך צריך קב"ח מה זה רבותא שאין זה יכול לומר השבע וטול ולא אקב"ח כיון שהוא שלא כדין נראה דא"ש דהתם קמ"ל דאע"ג דזה מוותר לו משבועות המשנה לשבועות היסת ליטול הוה קס"ד דעדיף מהיפך דעלמא שאינו מוותר כנגדו קמ"ל דז"א דבאמת אין זה וויתר דהא אדרבה מה שהוא מן הנשבעין ונוטלין בשבועת המשנה הוא יפוי כח של התובע אלא שהוא בעצמו מבטל יפוי כוחו להיות כתובע דעלמא לחייב הנתבע היסת וא"כ כשהנתבע חוזר ומהפך עליו להיסת אין זה וויתר כלל ולכן חייב לקב"ח כדין היפך דעלמא ויש להצריך חרם סתם אלא אם לא במקום שנהגו כהט"ז בזה כנלענ"ד: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה עב שאלה לבאר דין מלוה שמודה בשטרו שמקצתו פרוע אם הוא גובה ממשעבדי או לא: תשובה בכתובות דף פ"ז הפוגמת כתובתה לא תפרע כו' סבר רמב"ח למימר ש"ד כו' עד ורמי רבנן שבועה עלה כי היכא דתידוק והקשו בתוס' דהו"ל למימר שלש תשובות בדבר דהא בנשבע ונוטל לא שייך אשתמוטי ור"ל דהא בכל מ"מ קשה דלהימן במיגו דאי בעי כ"ה דהא השתא נמי מעיז על המקצת ולכן הוצרך רבה למימר דאמרינן בכולי בעי דלודי רק אשתמוטי וא"כ בנוטל דלא שייך אשתמוטי הדרא קושיא לדוכתה דלהימן במיגו דכ"ה עיין בפ"י שכ"כ בפירוש דברי התוספות לפי שיטתם שפירשו הך דרבה דלכך צריך אשתמוטי דלא תיקשי למה מ"מ ישבע נימא שיהא נאמן במיגו דכ"ה ונלענ"ד לתרץ משום דלכאורה יש לדקדק בלישנא דרבא דאמר שני תשובות בדבר חדא כו' דמה דקאמר שתי תשובות הוא אך למותר והו"ל למימר כדקאמר בעלמא הא ליתא חדא כו' ונראה דהנה הסמ"ע והש"ך מחולקים בשטר שנפרע מקצתו דהסמ"ע סובר דאינו גובה ממשעבדי גזרה שמא יפרע כולו והש"ך חולק עליו ע"ש בסימן נ"ה ולכאורה מוכח כדברי הש"ך דהנה התוספות הקשו למ"ד שד"א מ"מ דחייב שבועה היכא משכחת לה ותירצו כגון שאין לו קרקע או שמחל השעבוד של קרקעות ודעת הרמב"ן דכל היכא שאינו יכול לגבות מלקוחות כגון מלוה ע"פ בתר דתיקון שאינו גובה ממשעבדי או בכתב יד אין לו דין כפירת ש"ק וחייב שבועה וכן פסק הטור וש"ע סימן פ"ח ולפי"ז מוכח דלא כהסמ"ע דאם נימא דנפרע מקצתו אינו גובה ממשעבדי אם כן מאי פריך רבא לרמב"ח ועוד הו"ל כפירת ש"ק ז"א דמיד כשאומרת שנפרע מקצתו שוב אינה יכולה לטרוף ממשעבדי והוה ליה כמחלה השעבוד שעל הלקוחות ולא הו"ל כפירת ש"ק כלל אלא ע"כ כדעת הש"ך דאף שיפרע מקצתו שפיר גבי ממשעבדי. (אך דלכאורה גם לשיטת הש"ך קשה דמנ"ל לרבא להקשות דהוי כפירת שעבוד קרקעות דא"כ תיקשי ליה קושית התוס' בכל מ"מ למ"ד שד"א וע"כ לומר באין לו קרקע או שמחל וא"כ נהי דלא מצינן לאוקמי באין לו קרקע כיון דקי"ל מטלטלי לא משתעבדי לכתובה וע"כ שהיא רוצה לגבות מקרקע מ"מ שפיר מצינן לאוקמי שהשטר אין בו אחריות נכסים דהיינו שמחלה השעבוד של הלקוחות בהדיא רק שהיא באה לגבות מקרקע ב"ח וכיון דעכ"פ אין כאן ש"ק לטרוף מלקוחות לא הוי כפירת ש"ק) אך י"ל דהנה המפורשים מקשין דמאי ס"ד דרמב"ח למימר שד"א כיון דמשנה מפורשת דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ותירץ מחותני בספר כתובה דרמב"ח ס"ל כמ"ד שטר העומד לגבות כגבוי דמי וא"כ שבועה זו שנשבעת על שטר שבידה דהוי כגבוי חשיב כנשבעת לפטור עי"ש ולפ"ז א"ש דבגיטין דף ל"ח אמרינן דברייתא דקתני שטר שאין בו אחריות משמט ושיש בו אחריות נכסים אינו משמט אתי כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ע"ש מבואר דהא דאמרינן בשטר דהוי כגבוי היינו דוקא כשיש אחריות נכסים דאז ודאי לגוביינא עומד שא"א להבריח נכסיו משא"כ אם אין שם אחריות נכסים שהוא יכול למכור נכסיו ולהבריחן בכה"ג לא הוי כגבוי לכ"ע ולפ"ז פריך שפיר רבא דהא הו"ל ש"ק דא"ל דס"ל כסברת הסמ"ע או דמיירי בליכא אחריות נכסים שאין שעבוד לקוחות א"כ תקשי ליה מתני' דכל הנשבעין כו' וא"ל דהו"ל נשבע לפטור דשטר הו"ל כגבוי ז"א דע"כ בשטר בלא אחריות מיירי דלא הוי כגבוי ועפ"ז א"ש לישנא דרבא דאמר שני תשובות בדבר כו' וכוונתו לומר דודאי כל קושיא בפ"ע מצי רמב"ח לתירוצי דעל קושיא א' דהא כל הנשבעין כו' הוי מצי לתרוצי דס"ל דהוי כגבוי וה"ל ליפטרי ועל קושי' דה"ל ש"ק הו"מ לתרץ בדליכא אחריות נכסים דלא הוי אבל שני תשובות יחד חזו לאצטרופי דממ"נ קשה דאם ס"ל כסברת הסמ"ע או מיירי בדליכא אחריות נכסים או כסברת הסמ"ע דנפרע מקצתו אין גובה ממשעבדי א"כ קשה דכל הנשבעים דא"ל דהו"ל כגבוי דז"א דכיון דליכא טריפת משעבדי לא חשיב כגבוי ואם תאמר בדאיכא אחריות וסובר כסברת הש"ך דנפרע מקצתו גובה ממשעבדי וא"כ שפיר הוי נשבע ליפטר דהוי כגבוי א"כ קשה קושיא השני' דהא הו"ל כפירת ש"ק כיון דע"כ בשיש ש"ק ליטרוף מלקוחות איירי א"כ מ"מ