בית אפרים חושן משפט כב

לפריעות מדבר מ"מ י"ל דמודה בזה דכל שהוא בעין אין אנו צריכין לפרעון אלא אכתי לא פקעי רשות' מיני' רק דלתקנו' הלוה אמרינן דלא מצי מלוה הדר בי' ואפשר דאפי' לענין פריעות מדבר גופי' י"ל דאם הוא בעין בידו ולא הוציאם כלל צריך לקבל ממנו ואפי' תימא דהתם א"צ לקבל לפי שהלוה לו בישוב מ"מ בזה שפיר מצי אמר הש"ל דכיון שאם לא הלוהו היה נפסל בידו וכסברת בעה"ת אליבי' דרש' אלא דאיהו ס"ל דאף שאינו בעין אמרינן הכי והראב"ן ס"ל דאם כבר הוציא ודאי אדעתיה שיתן לו מטבע היוצא הוא ואם התנה בפירוש שיתן לו מטבע היוצא נראה דגם הראב"ן מודה דאפי' הוא בעין דצריך ליתן לו מטבע היוצא דכל תנאי שבממון קיים ונפלאתי על הסמ"ע ס"ק י"ט שהעתיק דברי המרדכי והראב"ן על דברי הרמ"א באם התנה ליתן לו מעות היוצא בהוצאה ובזה נראה שגם הראב"ן מודה וכמ"ש ואף לפי מאי דמשמע בד"מ ובש"ך דקאי אדברי המחבר דמיירי שהתנו ליתן לו מעות מ"מ צ"ע דלשיטות הד"מ ודעימי' הוי כהתנה ליתן לו מעות היוצא בהוצאה ובכה"ג הראב"ן מודה רק דהראב"ן לשיטתו דס"ל דמיירי בהלוה סתם בלי שום תנאי דהא מדמי לה לגזלן ואפ"ה ס"ל דצריך ליתן מטבע היוצא ובזה שלא התנה מחלק בין אם הוא בעין דאומר לו הש"ל ומצאתי באו"ת שהרגיש בזה על הש"ך והסמ"ע אלא שדבריו תמוהים במ"ש שם דהמרדכי לשיטתו דס"ל בשם רש"י דהתנאי הי' ליתן לו בתשלומין מעות ולא סחורה כו' וזה תימא שהרי שיטת רש"י שהביא המרדכי שם הוא שיטת התוס' דבהתנה ליתן מעות הוי כאילו התנה ליתן מטבע היוצא ומ"ש שרש"י חזר בו כו' היינו כלפי מ"ש תחלה דבמוכר פרקמטיא ולא בלוה ע"ש בתוספות וסמ"ג ותבין: אך מ"ש הוא נכון דשיטת ראב"ן הוא אף בלא התנה כלל הדין כן שנותן מטבע היוצא ואין זה שיטת רש"י שהביא המרדכי מקודם ואף שהמרדכי הביא שניהם שלא בלשון פלוגתא ידוע שדרך המרדכי כן הוא לפעמים להביא דיעות שונות כ"א כלשונו אף שהם גופים מחולקים ובש"ך סי' רצ"ב ס"ק ט' כתב על דברי הרי"ף שכתב במעות פקדון שאינן צרורים הו"ל הלוואה גבי' דנ"מ אם נפסל משלם מטבע היוצא אפי' הוא בעין כמ"ש הג"מ והתוס' דף צ"ז וזה כמה שנים שנשאלתי ע"ז מהרבני החריף מוהר"ר דוד יוסף נ"י שהרי דברי התוס' הם לאיפוך דדוקא בהתנה הדין כן וכתב שכל חכמי לב לא מצאו מענה ובאמת דלק"מ שכל עיקרו של הש"ך להביא ראי' דבמלוה אף בעין הוי כאינו בעין והרי"ף לשיטתו דלא ס"ל בזה כהתוס' אלא ס"ל דאף בלא התנה דינא הכי וכדעת הרמב"ן וכמ"ש ה"ה שם שכן נראה מן ההלכות שהכוונה בכל מי שחייב מעות לחבירו כו' ע"ש ועוד כתבתי שי"ל בפקדון גרע ואף התוס' מודו דלא בעינן התנה דדוקא במלוה שהלוה לו מעות מדעתו ולא התנה מוכחא מילתא דלא קפיד אצורתא אלא דלפ"ז ה"ל לחלק בפשיטות בין גזל למלוה דגזל דמי לפקדון כיון דלא שייך הו"ל לאתנויי סתמא דקפיד אצורה היוצא בהוצאה ואם הי' לו מלוה מדעתו הי' מתנה עמו ע"ז וע"כ לא מחלק בהכי וצ"ע: וממוצא הדברים אתה למד דהך דינא דהלוהו סתם ונפסל במחלוקת היא שנוי' שלדעת הרי"ף והרמב"ם והראב"ן אף בזה נותן לו מטבע היוצא ורש"י ותוס' וסמ"ג והרא"ש והטור חולקין בזה וכבר כתבתי שלפענ"ד דברי התוס' דמחלקין בין גזל להלוואה צ"ע בזה דאם נימא בהלוה סתם נותן לו מטבע שנפסל גם בגזל דליתא בעינא הוי מצי לשלם מטבע שנפסל דמה דבגזל משלם כשעת הגזילה היינו דהוי כהלוואה או כמכירה לגבי' דנתחייב לו מעות תמורתם וא"כ לענין זה לא גרע ממלוה וכמו שהארכתי לעיל: וגם דמצד הסברא צ"ע דהא ודאי אם הלוה לו מעות ובעי לשלומי לו בפירות פשיטא דצריך לו לשלם כפי דמיה הלוואה וכיון דקי"ל בדינרי ואניגר' שפוסלתן מלכות או מדינה הוי פירי לגבי טבעא ולפי דעת כמה פוסקים כל שאין יוצאין בהוצאה להדי' נקראו מטלטלין כמבואר בסי' ר"ג א"כ זה שהלוה לו מטבע איך הלה יכול לפרוע לו בפירו' או במטלטלין שאינם שוים כפי המטבע שהלוה לו ואף דלענין גזל איתא בעינא מצי לומר הש"ל היינו כיון שבתורת גזל אתי לידי' וכיון שמחזיר מה שגזל פטור דהא לא מינכר היזקא וכמבואר בש"ס ובהג"מ אבל היכא דחל עליו חיוב פרעון דמים אם ישלם במטבע שנפסל ה"ז כמשלם בפירות שצריך לשלם כפי שווי' הדמים שקיבל ומה לי התנה או לא ולא דמי למלוה כור חטים דהוזל' נותן חטים דחטים אוזפי' וחטים פרע לי' משא"כ בנפסל דמטבע אוזפי' ופירי קא פרע לי' ואפשר לומר דהתוס' ס"ל דאע"ג דמעות פירי הוי היינו לגבי טבעא אבל לגבי דנפשי' כגון הכא שבא לפרוע בהן לא פקע מכלל טבעא ודכוותי' אמרינן הכא גבי דהבא לגבי כספא דפרי הוי ומ"מ לגבי נפשי' טבעא הוי אבל לא משמע כן בדברי הרמב"ם וש"ע דאמרינן הרי הם כפירי לכל דבר ולדעת הטור הוי ככלי וקונה בו קנין חליפין וגם כי בלא"ה דוחק לחלק בכך וצ"ע: אך כ"ז לענין מעות שנפסל אבל היכא שלא נפסלו רק שהוזלו ממש וכגוונא דנ"ד נראה לכאורה דכ"ע מודים דמשלם לו מה שהלוהו דמטבע אוזפי' ומטבע פרע לי' ואף שהוזל אין בכך כלום וכמו בלוה חטים שאם הוזלו אעפ"כ נותן חטים וראיתי בדברי מהרשד"ם חלק ח"מ סימן ע"ה שנראה שטעמו דודאי אומדן דעת הוא שלא נתרצו אא"כ יעמוד המטבע בשווי' ומה שלא התנה כן בפירוש אין בכך כלום דאונסא דל"ש לא רמי' עליו לאתנויי' ע"ש ולפי"ז י"ל דלא דמי למלוה חטים דאע"ג די"ל דאיכא אומדן דעת שלא הי' מתרצה לקבל חטים אם יוזלו מ"מ אינו אומדנא דמוכח כ"כ וה"ל לאתנוי' דהאי יוקרא וזילי שכיחא טובא בחטים וכל דלא אתני' הוי כאילו גילה דעתי' שאין רצונו רק בחטים כמות שהן משא"כ בזה דמהרשד"ם דלא אסיק אדעתי' שיקפיד המלך ויכריז בירידות שווי' המטבעות וממילא דאית לן למיזל בתר אומדן דעת שדעת המלוה והלוה שוים בזה שיהא הפרעון כשעת הלוואה שלא יבא לידי פסיד': אך מהרשד"ם שם בסוף התשובה הביא דברי התוס' בב"מ בריש פרק הזהב איסר אחד מכ"ד בדינר כסף נ"מ למו"מ וכתבו התם שאם מכר חפץ בכ"ד איסרין כשהי' כ"ד איסרין בדינר ואח"כ זילא כו' צריך ליתן לו דינר כסף או ל"ב איסורין כו' ע"ש ולפי ראייתו מהתוס' משמע דבכל גווני צריך שיהא כשעת הלוואה דהא התם לא שייך הך סברא דל"ש דהא להדיא אמרינן התם בקידושין והביאו התוס' בהזהב שם דזימנין אייקיר איסרין וזימנין דזל איסרין משמע דוקא בכה"ג לא הוי לי' לאתנויי דסתמא הוא מתחייב ליתן לו כשער של עכשיו שהוא בשעת המכיר' ועלי' דלוקח רמיא לאתנויי שאם ירד השער אעפ"כ לא יתן לו כ"א כשעת הפרעון וכיון דלא התנה צריך לתת כדמעיקר' ולפ"ז צריך ליישב מה שאמרו הוזילו נותן חטים נימא דכיון דלא אתני צריך לתת דמים שווי' של שעת הלוואה: וראיתי בדברי כ"ת בשם שארי הגאון נ"י בספר חוות דעת לפרש דברי התוס' דאיירי בהתנה או שיתן דינר או ל"ב איסרין לא שמיע לי כמבואר לכל מעיין ולפי דעתי אגב שיטפא רהיט לי' כדי להקל מעליו חומר הנושא שדברי התוס' סותרים זא"ז ודברי שאר פוסקים בנפסל. ועתה שעוררנו כ"ת נתתי לב לעיין בדברי התוס' ובעזה"י תקנתי שדבריהם חיים וקיימים ועיילינא ברווחא באתרא דדרו בדוחק': והנה ראיתי בח"ד שכתב על דברי התוס' וז"ל והוא תמוה דמ"ש מאם מכר חפץ שיתן חטים והוזלו דאין נותן יותר ממה שהתנה ואפשר דמיירי התוס' בהתנה לתת לו המטבע היוצא כשער של עכשיו דאז כשהוקרו והוזלו האיסרין צריך להשלים כפי תנאו כו' ע"ש ומלבד שאין דברי התוס' סובלין פירוש זה קשה דאיך יעלה על הדעת שזה יטען שהדינר אייקיר ואיסרין במקומן עומדים כיון שהמכירה הי' ליתן איסרין ולדבריו אין האיסרין מקבלין שינויי' רק השינוי בדינר א"כ התנאי מה פעל שהרי התנה שיתן לו כשער של עכשיו וע"כ שהתנאי הי' כדי להשלים כשיוזלו נגד הדינר ודוחק לומר שלפי טענתו של זה לא הי' התנאי רק