בית אפרים חושן משפט ריט

מ"מ אינם זוכרים כמה היה יותר וזה דומה למתי התחיל זמן השכירות שאין בכלל מלתא דעל"ג ובזה א"ש מה דנקיט סתם פלוגתא זו דר"נ ור"י אי פירות בחזקת אוכליהן לענין שתים ושלש ואח"כ נקיט מלתא אחרינא לענין שלש וחמש ולא נקיט גם בזה שלש וחמש משום דבהא גם ר"י מודה דבחזקת בעליהן קיימא דלא הו"ל מלתא דעל"ג מטעם שכתבתי שאין העדים זוכרים רק שכתבו לשון סתום בשטר המתנגד לתנאי שהיה ביניהם וכמה היה זה אינו מוטל עליהם לזכור: והשתא א"ש קושית התוס' דבשלמא בשתים שפיר נאמן משום דהילך פטור ואע"פ שנאמר שהילך אינו פטור רק מטעם מיגו וכאן הא איכא שטרא מ"מ יש לו מיגו דמזוייף וא"ל שמתיירא שמא יבואו העדים דא"כ האיך טוען השתא שתים שהרי גם בזה יהיה מוכחש מהעדים שהרי זה ודאי יזכרו העדים שסך ההלואה היה יותר ממשמעות הלשון שבשטר שמורה על שתים ולכך טוען שלש דבזה סובר שלא יהיה מוכחש מהעדים שאע"פ שידעו שהיה יותר מ"מ מדמה בדעתו שלא ידעו כמה היה יותר דזה מלתא דלא רמיא עלייהו ולא יהיה מוכחש מפיהם וא"כ אין כאן מיגו דאי בעי אמר שתים שמתיירא פן יבואו העדים כמ"ש התוס' לענין מזוייף ודו"ק. ועי' בש"ך סי' ק"נ ס"ק ט' בסופו דמשמע מדבריו דאף במלוה אומר חמש ולוה שלש הוי מלתא דעל"ג ואפשר דהש"ך לשיטתו אזיל בסי' שי"ו שחולק על הסמ"ע וס"ל דאף לענין זמן השכירות מתי התחיל הו"ל מלתא דעל"ג משא"כ למאי דס"ל להסמ"ע לענין זמן השכירות לא הו"ל מלתא דעל"ג א"כ י"ל דה"ה לענין זה: ועוד הארכתי שם בסוגיא הרבה ואין פנאי להעתיק רק במה שהעיר בענין הודאה במקצת כלים הנה נלע"ד לתרץ מה שהקשו התוס' דמודה במקצת כלים יהא נאמן במיגו דהודה במקצת קרקעות ונלענ"ד דהנה אין מקום לשבועה לחול על הקרקעות שכפר כמ"ש התוס' לקמן דקרקע ל"ש אשתמוטי וע"כ לומר כמ"ש התוס' דמ"מ משתמיט דשמא משכנה כו' ולפי"ז אין מיגו שהיה מודה בקרקע שהרי מהאי טעמא גופא אנו מחייבין אותו שבועה לפי שהוא משתמיט מלהודות הקרקע דמשכנה כו' משא"כ הכלים שהם ת"י בעין הוא כופר אך י"ל דאכתי תקשי לשיטת רש"י דס"ל דפקדון הוי הילך א"כ ע"כ דמיירי שגם הכלים שמודה בהם אינם בעין ייצטרך לשלם תחתיהם שוב יש לו מיגו דהיה מודה בקרקעות ואי משום דמשכנה הרי יכול לפדות באותן המעות ויש לדחות דהא י"ל שמשכנה לזמן וכה"ג: אך י"ל דז"א כיון שאין הקרקע שלו א"כ הוא יכול להוציאו מיד המלוה שנתמשכן אצלו. אך ז"א דהוא אינו נאמן בהודאתו שהוא של אחר לחוב המלוה ולפי מ"ש במקום אחר לתרץ הא דס"ד דצריך לשבע בקרקע אף דלא שייך משום מלוה ישינה י"ל דלכאורה אין מקום לומר שתופס בשביל מלוה ישינה דהא מ"מ אין חפץ זה שלו וצ"ל דמ"מ אין חשוד על השבועה בשביל כך דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ולפי"ז אם יודע שיש איסור בלא תחמוד אף שנותן דמים שוב אין מקום לומר שמא תופס מחמת מלוה ישינה אך עדיין י"ל דשמא הוא מסופק באותו הדבר עצמו אם שלו הוא או של חבירו ודוקא בתופס בטליתו של חבירו לא שייך לומר שמא הוא מסופק על אותו הטלית עצמו משא"כ היכא שהוא תובע שיש לו פקדון אצלו והוא כופר י"ל שמא הוא מסופק אם קנה אצלו אותן חפיצים או לא וכדומה וא"ל דאם יש לו ספק על אותו דבר עצמו א"כ אף אם הוא מודה שיש לו ספק שפיר מועיל תפיסתו והמע"ה ז"א כיון שזה טוען ברי ואית ליה חזקת מרא קמא שפיר מוציאין מידו ולפי"ז א"ש מ"ש התוס' דנימא מיגו שהיה מודה במקצת קרקעות דז"א שהרי י"ל דשמא אין טענתו מחמת מלוה ישינה כלל דבאמת היה יודע שיש איסור מחמת לא תחמוד אף בדמי אך שהוא מסופק על אותן הכלים עצמן וא"כ אין מקום לומר שיש לו מיגו שיכפור הקרקעות דז"א דעל הקרקעות אין לו שום ספק כלל ולכך הוכרח להודות בקרקעות: ומ"ש כ"ת ששמע מחכם א' שהקשה דלמה יתחייב בכפר במקצת כלים ע"י גלגול שהרי התוס' הקשו למ"ד שעבודא דאורייתא הו"ל כפירת ש"ק ותירצו באין לו קרקע ולפ"ז כאן בכופר בקרקעות א"כ יש לו קרקע וא"כ הודאתו בכלים הו"ל הודאת ש"ק והניחא למ"ד הילך חייב א"כ י"ל שהודה אותן הכלים עצמן ואין כאן שעבוד משא"כ למ"ד הילך פטור א"כ ע"כ שאין הכלים בעין דאל"כ לשיטת רש"י הו"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה וא"כ הך הודאה הו"ל ש"ק וא"ל במחל דהא הו"ל מחילה בדבר שלב"ל כיון שאין השעבוד אלא משעת שבורה ומתה והאריך בזה ונלענ"ד דא"ש דלכאורה למ"ד הילך חייב נמי קשה כקו' הנ"ל דנהי דהכלים שמודה הם בעין מ"מ קשה הכלים שכופר הו"ל כפירת ש"ק וע"כ צ"ל שהכלים הם בעין ת"י רק שכופר ואומר שלו הם וכן מוכרח ג"כ למ"ד הילך פטור ע"כ לומר שיש לו מטלטלים אחרים דאל"כ קשה קושית התוספות שיהא נאמן במיגו שהיה מודה במקצת קרקעות וא"ל כתירוצם שחפץ יותר בקרקעות כיון דמיירי דלית ליה מטלטלים אחרים כלל א"כ אותן הכלים שהוא מודה שנאבדו וצריך לשלם עבורם ע"כ יגבה זה מאותן קרקעות וא"כ מה בצע שכופר בקרקעות לפי שחפץ בהן סוף סוף לא ישארו בידו שזה המפקיד יגבה בהן דמי הכלים שהוא מודה עליהן וע"כ שיש לו מטלטלים אחרים ולפ"ז ממילא דלא קשה קושיא הנ"ל דהו"ל הודאת ש"ק שהרי כתב המגיד משנה פט"ז מה"ל אישות והביאו המ"ל בהל' טוען דהא דאין נשבעין על כפירת ש"ק היינו דוקא כשאין השעבוד רק על קרקע אבל אם השעבוד גם על מטלטלים לא מיקרי כפירת ש"ק ולפי"ז כיון דהכא ע"כ יש לו מטלטלין ג"כ לא מיקרי ש"ק אך דעדיין צ"ע דהא משמע מהתוס' דלא ס"ל הכי דאל"כ לא היו צריכים לומר שאין לו קרקע דבפשיטות הוי מצי לשנויי דמיירי שיש לו מטלטלין גם כן אלא ע"כ דס"ל כל שיש לו קרקע עיקר השעבוד על הקרקע וא"כ הדק"ל בהודה במקצת כלים הא הו"ל הודאת ש"ק: אך נראה דמעיקרא לק"מ דהא באמת אנו מחייבין אותו שבועה על הקרקע אם הוא שלו והיינו משום שאנו חושדין אותו שמא הדין עם המפקיד שזה הקרקע הוא שלו אלא דבאין שם תביעה רק על הקרקע גזירת הכתוב הוא דפטור משבועה משא"כ כשיש שם הודאה במקצת כלים צריך לישבע על הכלל ואין כאן הודאת ש"ק שהרי אין לו קרקע אחר רק אותו קרקע שכופר לזה ואמרינן שמא הוא של המפקיד ואין כאן הודאת ש"ק כלל ושפיר מחויב שבועה על הכל כנלענ"ד ועוד הארכתי בחידושים בזה ומ"ש כ"ת בסוגיא דרכוב ומנהיג בהא דפריך משנים רוכבין כו' ש"מ רכוב קני דהא הש"ס מחלק בין מציאה למקח וממכר דבמקח וממכר מוסירא קני וא"כ דלמא מיירי במו"מ ומשום מוסירא כו' הנה בעיקר הקושיא כבר עמד בזה בפ"י ומהר"ם שי"ף ויישבו בדוחק. ולענ"ד יש ליישב ברווחא דהנה לעיל אמרינן החילוק בין מציאה למשא ומתן במשא ומתן הרי מסר ליה חברי' משא"כ במציאה מאן מסר ליה דליקני והשתא א"ש לפי דברי התוספות דבאמת מתניתין מיירי לענין אי חשיבי מוחזקין והש"ס מוכיח דרכוב לחודיה קני דאל"כ לא חשיבי מוחזקין וא"כ שפיר מוכיח ממתני' דאף במציא' קונה דא"ל דמתני' דוקא במו"מ ז"א כיון דעיקר החילוק הוא משום דמסר לי' חברי' וא"כ אכתי קשה למה יהא קרוי מוחזק לגבי המנהיג וא"ל מחמת שתפוס במוסיר' ז"א נהי דתפיסא במוסירא הוא קנין המועיל במכירה אי ידעינן שהמוכר מסר לו מיד ליד מ"מ השתא לפני הב"ד מאן מפיס אם חבירו מסר לו או מעצמו נטל המוסירא וא"כ הך ראיה שאנו רואין תפיסתו במוסירא אין מחזיק אותו כיון שלפנינו אין לו בבירור קנין המועיל והמנהיג שעש' משיכה קנינו ברור לפנינו והי' לנו לומר דחזקת המנהיג מבטל חזקת הרכוב והו"ל לומר דמנהיג קני ולא רכוב אלא ע"כ מוכח ממתני' דמוסירא אף במציאה קני ושפיר מיקרי הרכוב ג"כ מוחזק כיון דהא קמן שתפס במוסירא שהוא קנין המועיל אף דלא מסר לי חבריה ולכך פסק שפיר דיחלוקו משא"כ אם נאמר דבמציאה לא קני רק במקח וממכר משום דמסר ליה חבריה לא מיקרי רכוב מוחזק אפילו במקח וממכר. והשתא א"ש קושי' אא"ז מהרש"א על תוס' שכתבו ומתניתין דא' רכוב לקמן כו' והקשה דהו"ל להקשות מרישא דשנים רוכבין מה שתירץ דבשנים רוכבין י"ל דעכ"פ שניהם קרוין מוחזקין לענין טענתם שעשו איזה קנין לכך חולקין כיון שחזקת שניהם שוה בו משא"כ ברכוב ומנהיג אם איתא דרכוב לחודי' לא קני