בית אפרים חושן משפט ריח

שאלה סח לכבוד אהו' ידידי החכם השלם נ"י אשר שאל כ"ת לעיין במיליו הנה מפאת טרדותי בענינים הנוגעים למעשה אפס קציהו אראה והנה במ"ש כ"ת בישוב קושי' התוס' שם ד"ה ותנא תונא דהו"ל למימר ותנא תונא אקמייתא והביא בזה מ"ש בספר קצה"ח הבא מן החדש שכתב דבכל פס"ד י"ל בו כי היכא דאנן סהדי כו' לבבי לא כן ידמה לענ"ד נהפוך הוא ואדרבה בהכי מתיישבא קושי' התוס' שפיר טפי ואכתוב הנלענ"ד בענין זה ומתחלה אבאר דהנה דעת הפוסקים דפסק ב"ד חשוב כעדים והש"ך רוצה להוכיח זה מדאמרינן אנן סהדי מאי דתפיס כו' וכלומר שהרי הב"ד מאמינין לו ובקצה"ח שם כתב דב"ד אלימי מעדים ולפ"ז אדרבה קשיא טפי מאי מייתי ראי' מב"ד לעדים אך י"ל דודאי איכא תרווייהו דבתחלת ביאתן לב"ד איכא סברא דאנן סהדי כו' כיון דחזקה מה שביד אדם כו' וכן י"ל שיש כאן דין מודה מקצת מחמת פסק ב"ד שהרי על הב"ד לפסוק שהחצי שלו ונ"מ דאם אנו תופסין אותו שהוא מודה מקצת מחמת שהתפיסה שלו נחשב כעדים איכא למיפרך כי היכא דאנן סהדי כו' ואם נתפוס למ"מ מחמת פסק הב"ד ליכא למיפרך כי היכא שהב"ד פוסקין להאי כו' דז"א שבאמת כך הוא פסק הב"ד לפי שהם אינם יכולין להוציא מה שהוא תפוס ת"י הרי הם מוכרחים ע"פ פס"ד שלהם להחזיק את זה שיעמוד בשלו וישבע על המותר וכן השני וככל מודה מקצת דעלמא שנותן מה שמודה ונשבע על השאר שהוא מוחזק בו וכאן מה שפוסקין לו הב"ד חשוב כהודאה ועוד יש נ"מ דאם אין באין עליו מצד אנן סהדי י"ל דלא מחשב הילך כיון שמ"מ זה כופר בדבר וצועק שהוא שלו וכ"ז שלא נפסוק בב"ד אע"פ שהוא תחת יד זה מ"מ אין לדמותו להודאה ואומר הילך כלל ועיין לקמן ברש"י הך גירסא שטרא דקמודי בי' כו' משא"כ אם באין עליו מצד פסק הב"ד הרי הב"ד פוסקים שהוא של זה שתופס בו וא"צ שוב להודאת הנתבע והכחשתו ושפיר הוי הילך ולפ"ז כדבעי לאתויי אדר"ח קמייתא י"ל דהוי ס"ל הילך פטור וא"כ ע"כ שאין השבועה במתני' משום פסק ב"ד דזה הו"ל הילך וע"כ השבועה משום דבתחלת ביאתם לב"ד אנן סהדי' כו' ובזה תיקשי כי היכא דאנן סהדי להאי כו' ולכן קאמר תנא תונא אאידך דר"ח וכדגרסינן כיון דתפוס הילך הוא ולא גרסינן אנן סהדי דלאו מהאי טעמא אתינין עלה כ"א מצד שע"י התפיס' אנן מוכרחין לפסוק שהוא שלו וזה הוי הילך ומוכח דהילך חייב וליכא למיפרך כי היכא דאנן כו' כמ"ש דבפסק ב"ד לא שייך קו' ולכך ליכא לאתויי אקמייתא כלל רק דמוכח הילך חייב ומ"מ מסיק דשבועה זו תק"ח דמ"מ לא הוי כמ"מ ממש מחמת פסק הב"ד כדעת הפוסקים החולקים רק מחמת דהוי כוותה באורייתא והוא כפתור ופרח: ועוד נלענ"ד ליישב קושית התוס' דבאמת סברא פשוטה להש"ס כמ"ש התוס' דהא דתפיס הוי הודאה ולפ"ז קשה האיך פשוט לעיל העדאת עדים מינה וצ"ל דבאמת ס"ל דאע"פ שמה שתופס הוי כהודאה מ"מ מה דלא תפסו בה רק שהוא בחזקת שניהם אף ע"ג דגם בזה אנן סהדי כיון שהחצי הוא בחזקת כ"א מ"מ זה לא מחשב הודאה רק כמו העדאת עדים לבד הלכך פשוט מינה דר"ח קמייתא ואהא פריך כיון דאמרת דהוי כאלו יש לכ"א עדים על החצי א"כ קשה כי היכא דאנן סהדי כו' אך השתא דבעי למימר ותנא תונא אאידך דר"ח א"כ מצינן למימר דבאמת מה דתפסו בה חשיב הודאה ומה דלא תפסו רק שהוא בחזקת שניהם לא אמרינן עלה אנן סהדי ואף כהעדאת עדים לא חשיב וכ"א כופר לחבירו הטלית ואין כאן הודאה רק מה שתפוס בידו ושפיר הוי מ"מ ומשתבע ומוכח דהילך חייב ולא שייך למיפרך כי היכא דהאי דאנן סהדי כו' או כי היכי דהאי מודה משום דמאי דלא תפוס בה לא כהודאה הוא ולא כהעדאת עדים משא"כ לעיל פריך שפיר כי היכא דאנן סהדי דע"כ מוכח דס"ל דמה דלא תפוס הוי העדאת עדים עכ"פ דאל"כ אין שם מקום להעדאת עדים דמה דתפוס הודאה הוא: וא"ל דלפי"ז אכתי מנ"ל התם דמשום העדאת עדים נשבע דלמא משום הודאת מקצת במה דתפוס כמו דקאמר השתא ז"א די"ל דהוה קס"ד דס"ל הילך פטור או י"ל דהוי ס"ל דמה דתפוס הוי טפי מהילך דכמאן דפסיק דמי ולא שייכא גבי' הודאה כלל אבל השתא ס"ל דשפיר הוי הודאה ומדין הילך חייב נגעו בה ועפ"י מ"ש א"ש מה שהקשה בקצה"ח סי' פ"ז לפי מ"ש הנ"י בב"מ גבי טענו כסות עבד גדול כו' כיון שאין הבגד מסוים אלא יכול ליתן לו בכל מקום שירצה אין זה הילך וע"ז הקשה מאי מייתי תנא תונא דהילך חייב הא אין ההודאה מסוים דמאי חזית דפלגת הכי כו' ע"ש שתירץ בדוחק ולפמ"ש י"ל דעיקר הילך הוא מה שתפוס בידו וזה הוא דבר מסוים ונתחזק ביותר מה שכתבנו לחלק בין מה שתפוס בידו להשאר: והנה בחידושי כתבתי לתרץ קושי' התוס' ד"ה וש"מ הילך פטור דיהא נאמן שלש במגו דאי בעי אמר שתים ונלענ"ד לתרץ דלכאורה קשה על הש"ס דבעי לאתויי דאי שתים חייב ש"מ הילך חייב ולכאורה מאי ראיה הוא זו שהרי התוס' כתבו טעמא דכופר הכל פטור משום גזה"כ דכתיב כי הוא זה משמע דוקא מודה במקצת ולא כופר הכל ולפ"ז קשה מ"ט באמת יהיה הילך פטור דהא אע"פ שאומר הילך מ"מ היאך ממעיט מכי הוא זה דהא מ"מ הוא מודה ואומר כי הוא זה ודוחק לומר דכיון דכמאן דנקיט להו מלוה דמי אינו בכלל כי הוא זה דפטור זה דוחק גדול דס"ס הרי הוא מודה ונותן לו ואיך נכלל זה בגזה"כ וכן הוא באמת למ"ד הילך חייב שפיר הוא בכלל כי הוא זה וצ"ל דבסברא בעלמא פליגי דמ"ד הילך חייב ס"ל דגם אם אמר הילך אין זה העזה כלל וא"כ אין לו מיגו דכ"ה ומ"ד הילך פטור ס"ל דכיון דמאי דקמודי כמאן דנקיט להו מלו' דמי א"כ הו"ל העזה ושפיר אית לי' מיגו דכ"ה ואי משום דהוי מיגו דהעזה ז"א דגם השתא מעיז ולפ"ז כיון דטעם הילך דפטור אינו רק משום מיגו ולפ"ז בשתים דאין לו מיגו דכ"ה כיון דע"ז יש כאן שטר א"כ אין לו מיגו ולכך שתים חייב ולעולם שאר הילך יש לפטור משום מיגו אך י"ל דז"א דאדרבה כיון שאותן השתים אינו יכול לכפור א"נ אינו בכלל הודאה כלל וכמ"ש ד"ז הגאון בתו"ח וע"ש שכתב דמיירי בשטר שאינו מקויים וכ"כ באו"ת בשם ש"מ ולפ"ז גם בשתים יש לו מיגו דכ"ה ואי אמרינן דהילך פטור משוה דהוי העזה ואית לי' מיגו דכ"ה א"כ גם שתים הי' לו לפטור ושפיר מוכיח הש"ס דאי שתים חייב ע"כ דהילך חייב אך אכתי קשה דדלמא ס"ל כמ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו והיינו דלא אמרינן שנאמן פרוע במיגו דמזוייף א"כ גם בזה לא מהימן שתים במיגו דמזוייף אך י"ל דהתו' בכתובות דף י"ט הקשו דבאמת להך מ"ד מ"ט אינו נאמן במיגו דמזוייף ותירצו שאין זה מיגו שמתירא פן יבואו העדים ויכחשוהו וזה שייך דוקא לענין טענת פרעון שאינו עומד להתברר ע"י עדים ושפיר טוען הך טענה טפי מטענת מזוייף משא"כ בלוה אומר שתי' שפי' אית לי' מיגו דמזוייף וא"ל שמתיירא פן יבואו עדים ויכחושוהו ז"א שאם יבואו עדים ידעו ג"כ ששקר הוא טוען שתים ויכחישוהו גם בזה כדאמרינן בב"מ דף ק"ט גבי שטרא דכתיב ביה שנין סתמא וקדים מלוה ואכלינהו לפירי דאמרינן בחזקת אוכליהן קיימו דהו"ל מלתא דעבידי לגלויי שעומד להתברר ע"י עדים ע"ש: ולפי"ז א"ש מ"ש התוס' שיהא נאמן שלש במיגו דשתים דהנה הסמ"ע בסי' שי"ו כתב דדוקא גבי מלוה אומר שלש ולוה אומר שתי' הו"ל מלתא דעבידא לגלויי שעל העדים מוטל לזכור כיון שכתבו שנין סתמא משא"כ אם אין זמן בשטר ומלוה אומר שיש לו לאכול שנה יותר אין זה עביד לגלויי שאין על העדים מוטל לזכור אימת התחיל זמן השכירות עי' שם ולכאורה אין כ"כ טעם לדבר ונ"ל דהחילוק הוא דבשלמא בשנין סתמא כיון שמשמעות הלשון אינו רק שתים ואם באמת היה תנאי ביניהם שיאכל יותר יהבו אדעתייהו לזכור זה שהיה תנאי כפי משמעות הלשון לבד או יותר מזה משא"כ כשמחולקים על זמן השכירות אע"פ שיודעים שלא היה כתוב זמן בשטר מ"מ לא רמו נפשייהו למדכר אע"פ שיכול להיות שיפול אח"כ הכחשה בין המלוה ללוה בעסק זה לא איכפת להו ועיקר מה שזוכרים הוא רק אם היה הענין נגד משמעות לשון השטר זה הם זוכרים שהוא קצת כמו מלתא דתמיהא דדכירי אינשי ולפ"ז יש מקום לומר דע"כ לא אמרינן דהו"ל מלתא דעל"ג אלא במלוה אומר שלש ולוה אומר שתים אבל במלוה אומר שלש ולוה אומר חמש אין זה מוטל על העדים אף שהם זוכרים שהיה התנאי יותר ממשמעות לשון השטר