בית אפרים חושן משפט ריג

נאמן בשבועה במיגו דנאנסו אף היכא שיש עדים שבא ליד האחר בתורת פקדון ובראה בתרווייהו לא מהימן כלל ועכ"פ אין מקום חילוק כלל לדידיה בראה בין אומן לאחר אליבא דאביי יש חילוק בין אומן לאחר היכא דראה דאף שלא מסר לו בעדים מ"מ מוציא מיד האומן דהו"ל כדברים העשוין להשאיל ולהשכיר ובאחר אף דראה מ"מ נאמן לומר לקוח הוא בידי כיון שאין עדים שבא לידו בתורת פקדון ועיקר החילוק בין אומן לאחר הוא בראה ולפ"ז א"ש דודאי הך ברייתא דראה עבדו כו' דינא דאומן אתי לאשמעינן דאומן אין לו חזקה והיינו בגוונא דבאחר מהני מ"מ באומן לא מהני אבל מה שאומן ואחר שוים בה זה לא הוצרך להשמיענו והיינו דקשיא ליה להש"ס אי דאיכא עדים ל"ל ראה כו' דא"ל דנקט ראה כי היכא שלא יהיה נאמן אף בשבועה דכיון דראה אזדא ליה מיגו דנאנסו דז"א דבענין זה אין הפרש בין אומן לאחר ומאי הא דחדית לן האי דינא הכא דכל עיקרא דברייתא ללמוד לנו ההפרש שבין אומן לאחר ועיקר ההפרש הוא מצד המסירה בעדים וכמו דמוקי רבה מתני' ל"ש אלא שמסר לו בעדים ר"ל ההפרש שבין אומן לאחר הוא בענין המסירה בעדים דכל שמסר בעדים הו"ל כאלו נתן בהדיא לתקן והוי דינו כמו באחר שנתן לו בפני עדים בפירוש לפקדון דממילא אם לא ראה מהימן בשבועה במיגו ואם ראה לא מהימן כלל אבל שלא בעדים אין הפרש בין אומן לאחר מתוך שיכול כו' וא"כ ברייתא נמי הו"ל למנקט עיקר החילוק שבין האומן להאחר דהיינו במסירה בעדים וזה ממילא ידעינן דאם איכא ראה אף שבועה לא מהני ליה כמו באחר ולאביי א"ש כיון דעיקר החילוק בין אומן לאחר הוא לענין ראה שפיר נקט ראה לאשמעינן החילוק שבין אומן לאחר ומיירי בליכא עדים וכי ראה מיהא תפיס ליה ולזה תירץ רבה דבאמת חוזר בו מהא דאמר צריך להחזיר בעדים ומודה דאין צריך להחזיר בעדים וממילא דאין לחלק בין אומן לאחר כלל כ"א היכא דאיכא ראה ג"כ דאל"כ אע"ג דאיכא עדים שמסר בסתם ונתן אומן לתקן מ"מ אם לא ראה נאמן במיגו דהחזרתי ובלא שבועה כלל משא"כ למאי דס"ד יש חילוק בין אומן לאחר אף בלא ראה דבאומן אין להאמינו בלא שבועה כיון דאין להאמינו כ"א במיגו דנאנסו משא"כ אחר דמהימן אף בלא שבועה וכמ"ש ר"ח בפירוש דברי רבה במתני' והו"ל למנקט ברייתא ג"כ בהכי כנלענ"ד ליישב קושית התוס' על פר"ח והוא נכון: והנה בטור סי' קל"ג הביא דעת רבינו יונה דבטוען אתה מכרתו לי והוא אומר מסרתי לפלוני ואמרתי לו אל תחזיר כו' אינו נאמן הלוקח ולכאורה סותר להש"ס דקאמר דמהימן האחר שיוצא החפץ מת"י במיגו דמינך זבינתיה ועיין בטור שהשיג על ר"י ובב"י וש"ך שם ולענ"ד י"ל דר"י ס"ל כמ"ש דכיון דא"ל אל תחזיר כו' אנן סהדי שלא החזיר לו ומ"ש הטור שהרי אפשר שהחזיר לו בפני עדים כבר כתב הב"ח דמיירי שאמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' והם אומרים שלא החזיר בפניהם וא"כ בש"ס דידן אע"ג דקאי למ"ד צריך להחזיר בעדים מ"מ א"ש דהוי מצי טעון מינך זבינתי' חדא דאפשר רבינו יונה ס"ל דדוקא בהתנה בפירוש הוי אנן סהדי אבל מ"ד צריך להחזיר בעדים מ"מ שפיר הוה מיגו כמ"ש התוס' בסוף דמוכח מפרק המוכר כו' וכמ"ש הש"ך גופיה בר"ס קל"ג ועוד י"ל כיון שעכ"פ אין צריך להחזיר לפני עדים פרטי' פשיטא דהוי מצי טעין מינך זבינתה ומסתמא החזיר לך בפני עדים ואע"ג דהשתא טוען בפני כו' ואינו טוען שהי' עדים שם וא"כ סותר האנן סהדי בטענה זו שטוען עכשיו מ"מ לאו אנן סהדי גמור הוא ומהני ליה מיגו להאחר משא"כ רבינו יונה דמיירי דליכא מיגו וע"כ הוא טוען אתה מכרתו לי וכיון שזה מברר שמסר לפלוני והתרה בו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ונתברר שלא פרע בפניהם לא מהימנינן ליה נגד הסברא דמסתמא לא עבר על התראתו דהא לית ליה מיגו להמחזיק ומה"ת להאמין לו ודו"ק: ועיין באו"ת סי' נ"ו שהקשה על הש"ך דמייתי מהתו' דגיטין דף ס"ג דהיכא דמכחיש ואומר שבא לידו בתורת שאלה ולא בפקדון אינו נעשה שליש ז"א דהתוס' כתבו כן בדברים העשויין להשאילן דמשאילן ג"כ אף למי שאין מוחזק לנאמן וכמ"ש התוס' לחלק כאן בין אומן לדברים העשוין להשאיל ע"ש ולענ"ד דברי הש"ך נכונים דהתם הוצרכו לחילוק זה אליבא דרבה משא"כ אביי ס"ל דאין לחלק בכך אלא אע"ג דבשעה שמשאיל או מוסר לאומן הוא מחזיק אותו לנאמן ואינו מחפש אחר עדים מ"מ אח"כ הוא כופר עקב היתה רוח אחרת עמו ואטו מי לא יכול לתבוע לחבירו מלוה ע"פ בלא עדים אע"פ שמודה שהחזיקו לנאמן ואע"פ שאמרו אסור להלוות בלא עדים כו' מ"מ בשביל זה לא נגרע טענתיה כלל וה"ה באומן או בדברים העשוין להשאיל לא נגרע טענת בעה"ב בשביל זה שמודה שמסר שלא בעדים ולכן אף אם אומר שנעשה שליש למסור לאחר אינו נאמן כיון (שהבעה"ב טוען שנתן לידו בתורת אומן או בתורת שאלה ולא בתורת שליש כלל וא"ש מה ששמעתי להקשות ד ה מ"ש רישא כו' דהא איכא לפרושי שהחפץ עדיין ת"י אומן וטוען בפני אמרת כו' שנעשה שליש על דבר זה דז"א כיון דמכחישו אינו נאמן אך דמ"מ לכאורה קו' א"ש לבעה"ת דס"ל דאף דמכחיש ואומר לפקדון מ"מ שייך הימני' ואליבא דרבה הוי אומן כמו אומר לפקדון דהיכא דליכא עדים נאמן במיגו והארכתי בזה בתשובה אחת לברר דעת בעה"ת בזה: ולכאורה קשה הא דקאמר דנאמן במיגו דמינך זבינתה דמה מיגו דנקט שהרי הוא אומר להדיא שקנה ממנו שהרי הוא אומר בפניו אמרת לו כו' אין זה האומן רק שליח לבד והרשב"ם נדחק קצת לפרש דזבנא מינך וזבנא ניהליה אבל פשטא דלישנא לא משמע הכי אלא משמע שהוא צוה לו שימכור לזה ולפיכך שפיר הוא נאמן וא"כ א"צ למיגו כלל דהא הוא טוען שקנה ממנו והחזיק ג' שנים ומה איכפת לו מה שהי' האומן שליח במכירה זו עוד קשה דלפ"ז ע"כ מיירי שהאחר החזיק ג' שנים ובכה"ג נראה דאף אם לא היה טוען בפני אמרת כו' היה מועיל כמו אם החזיק בקרקע ג' שנים ואייתי סהדי דדר ביה המוכר חד יומא דמהני חזקת הלוקח לומר שקנאה המוכר ואע"ג דאם המוכר בעצמו היה מחזיק ג' שנים לא מהני היינו לפי שהוא אומן ודרך להניח בידו זמן רב משא"כ כאן שנמסר ליד אחר והאחר אינו אומן מסתמא שמע זה שאחר מחזיק בקרקע ג' שנים ושתק והוי חזקה מעליא אלא שי"ל דכיון שמתחלה ירד לתוכה בתורת אומנות אף שמכרה לאחר לא ידע זה שאחר מחזיק בה וכמו שאמרו אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל ויש לחלק ועיין בקצה"ח סימן קמ"ו ס"ק י"ב שכתב דלוקח בשני חזקה נאמן כשאומר בפני זבנה בטענה בפ"ע בלא מיגו ע"ש וצ"ע מסוגיא דהכא וקצרתי: ובמה שהקשו התוס' בד"ה אי דאיכא עדים נחזי כו' דהא אדרבה קשה טפי גם לרבה ע"ש י"ל דהנה הר"ן כתב בחד תירוצא על דין הגאונים דמלוה על המשכון צריך שבועה דוקא בתובע חובו אבל כל שהוא שותק ומעכב הטלית עבור הפרעון א"צ לישבע דהא קאמר אין אתה יכול להוציא מפני השעבוד שיש לי על טלית זה ע"ש בשבועות אך הר"ן מיירי היכא דאית ליה מיגו רק לענין שבועת הגאונים מחלק בכה"ג משא"כ היכא דלית ליה מיגו ודאי דמוציאין הטלית מידו אף בכה"ג דלא מהימן כלל לומר שיש לו שיעבוד עליו אך לענ"ד כיון דשכר שכיר מלוה הכתובה בתורה הוא (אע"ג דעיקר החיוב הוא כשמוסר לבעה"ב דקודם לזה א"ע בבל תלין מ"מ כל שגמרו וא"ל הבא מעות וטול את שלך נראה דשפיר הוי מלוה ועיין באה"ע סי' ק"ו ובקצה"ח סימן ע"ב האריך בזה וצ"ע) ורבי יהודה ס"ל בבכורות דמלוה הכתובה בתורה ודאי שעבודא דאורייתא וא"כ טלית זה משועבד לו ג"כ והוא טוען שהטלית שייך לו שמשועבד לו ואיך אנו יכולין להוציא השעבוד מתח"י ואף אם אין לו מיגו דלקוח מ"מ זה הוי כטוען על גוף הטלית שהרי הוא רוצה שיתקיים שעבודו ת"י ובשלמא אי שעבודא ל"ד א"כ אין ענין המעות שתובע להטלית כלל וכל שאין לו מיגו מחוייב להחזיר משא"כ אי ש"ד וכמ"ש הרשב"א במשכון דהוי מוחזק משום דבע"ח קונה משכון כמו כן באומן אע"ג שכתב הרשב"א דלא שייך באומן שיקנה משכון מ"מ מטעם שעבודא דאורייתא מהני כיון שעכ"פ ידוע לנו שזה יש לו שעבוד על חפץ זה וזה טוען שתים קצצת לי שפיר מהימן אף בלא מיגו אך באמת כתבו התוס' בב"ב דלא אמרינן ש"ד במלוה ע"פ כ"א היכא דאיכא עדים אבל אי ליכא עדים של"ד ולפ"ז א"י ויתיישב ג"כ מה שהקשו התוס' בשבועות דהא בשבועות מוקי לה שלא ידעו הקציצה והכא פריך נחזי כו' ולפי מ"ש י"ל דהכי פריך אי דאיכא עדים וא"כ שפיר א"צ למיגו