בית אפרים חושן משפט ריב

ולפמ"ש י"ל ג"כ קושיית התוס' שהקשו דיהא נאמן במיגו דנאנסו ויתיישב עפי"ז ג"כ באופן אחר הא דאיצטריך לאתויי הא דסיפא ולפרשה דהנה לכאורה י"ל דמיגו דנאנסו לא אמרינן דלא שכיח וכמ"ש הפוסקים רק שהתוס' הביאו ראיה דאמרינן נאנסו מפרק המוכר וי"ל דודאי אין כל אדם רוצה לטעון טענה דלא שכיח רק היכא שהוא באה להחזיק שפיר אמרינן להך מיגו משא"כ היכא שאינה באה רק להוציא וכעין זה כתבו הפוסקים לענין מיגו דהעזה דלא אמרינן רק להחזיק ולא להוציא כיון דיש ב"א שאינם יכולין להעיז וה"נ דכוותה: והשתא א"ש דבפרק המוכר דמיירי לענין החזרתי במיגו דנאנסו כיון דבטענת החזרתי אי לא מהימנינן לי על טענתיה אנו מחייבין אותו דמי החפץ שהרי על החפץ עצמו הוא טוען החזרתי וא"כ המיגו דנאנסו הוא להחזיק וחזקה דממון מסייע ליה שפיר מהני מיגו דנאנסו אף דלא שכיח משא"כ טענת לקוח שלולי המיגו הוה מוקמינן ליה בחזקת הבעלים דאית ליה חזקת מרא קמא וזה רוצה להחזיק בכלי של חבירו ע"י המיגו (ומהאי טעמא ס"ל להרי"ף דלא אמרינן מיגו כלל דהו"ל מיגו להוציא מחזקת מרא קמא דמה שהוא ברשות זה אינו רק תפיסה בלבד ולא מהימן כ"א ע"י המיגו והו"ל להוציא) אף שאין זה להוציא ממש שהרי עתה החפץ ברשותו וזה בא במיגו להחזיק מה שת"י ומהאי טעמא מהימן לדידן לקוח במיגו דהחזרתי כקושיית אביי ולא אמרינן דהו"ל מיגו להוציא מ"מ היינו דוקא במיגו דהחזרתי אליבא דמ"ד א"צ להחזיר בעדים דהחזרתי מצד עצמה טענה מעליא היא ונאמן בה משא"כ נאנסו דבאמת לא שכיח וכיון שזה בא להוציא החפץ מחזקת מרא קמא ולהחזיק עי"ז החפץ לעצמו אינו נאמן: ובזה א"ש מאי דקאמר ביוצא מת"י אחר וקאמר מינך זבינתיה ולכאורה קשה לפמ"ש הש"ך סי' קל"ג היכא דאמר אל תחזיר אלא בעדים אפילו במיגו דנאנסו לא מהימן דאנן סהדי שלא החזיר כלל ובודאי עשה כפי תנאו ע"ש דמייתי ראיה מהתוס' שכ"כ למ"ד צריך להחזיר ואף שהתוס' אח"כ כתבו דמהימן היינו היכא שלא התנה בפירוש אבל היכא שהתנה בפירוש מודים ע"ש ולפי"ז קשה למאי דס"ד דהתוס' דלדידהו הוי כאומר אל תחזיר כו' וא"כ לפי הטעם דבאל תחזיר לא מהימן מחמת דאנן סהדי א"כ למה ביוצא מת"י אחר מהימן משום מיגו דמינך זבינתה דהא לפי טענתו של האומן שנתן את החפץ לזה ע"פ ציוויו של המערער היינו חזרה דידיה וכיון שהמערער מסר לו בעדים הו"ל כהתנה עמו אל תחזיר לי אלא בעדים וכיון שזה האחר אינו טוען שהמערער אמר להאומן בפניו ובפני עדים שימסור החפץ לו רק טוען בפני אמרת לבד ממילא אף מיגו אינו מועיל להאחר דהא הו"ל מיגו במקום אנן סהדי דאנן סהדי שזה משקר במה שאומר שהאומן מסר לו החפץ בלא עדים שהיה שם בשעת מסירה דהיינו חזרה דידיה ולמה יועיל מיגו ומה לי מיגו דהאומן גופיה מה לי מיגו דהאחר דהא אנן סהדי סברא הוא דמסתמא לא יעשה זה כנגד מה שמצווה ועומד מפי הבעה"ב וכיון שלפי דברי זה האחר ע"כ לומר שהאומן עבר על ציווי זה לא מהימנינן ליה אף במיגו כיון דאנן סהדי שהאומן לא עשה כן כיון שהאומן בעצמו אינו נאמן במיגו מטעם זה ומאי עדיפותא דהאחר וצ"ל דדוקא האומן גופיה אם בא לטעון לקוח במיגו דנאנסו לא מהימן דהא רצונו להחזיק בחפץ זה ואמרינן דמסתמא לא עשה כן נגד ציווי הבעה"ב שהרי טענת לקוח ג"כ בכלל חזרה ואף שי"ל שסמך עצמו שיוכל לטעון נאנסו מ"מ אין נאמן בשביל זה להחזיק בחפץ שאנו מחזיקין שהוא בחזקת הבעה"ב (וע"כ אנו צריכין לומר שנאמן מטעם מיגו דאי בעי הוי טעין נאנסו זה לא אמרינן כיון דנאנסו לא שכיח אין נאמן להחזיק חפץ של אחר דהוי כמו להוציא כנ"ל) דהא באמת אם יהיה עידי ראה לא יהיה יכול לטעון נאנסו וא"כ ל"ל מתחלה לסמוך עצמו ע"ז ולהחזיר בלא עדים ולהכניס א"ע בתגר זה כלל על לא דבר וא"כ ממילא דלא מהני ליה המגו במקום אנן סהדי והיינו נמי טעמא דפסקו שאין יכול לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתי בפני פלוני ופלוני משום דאפילו תימא דשפיר מחשב מיגו דלא אמרינן הך סברא שכתב הרשב"ם דמתיירא לומר כן פן יבואו ויכחישוהו כיון דהשתא מיהא ליתנייהו קמן מ"מ לא הוי מיגו מחמת אנן סהדי דשקר הוא דובר דמעיקרא לא היה לו לסמוך ע"ז ולפרוע בינו לבינו על סמך זה שיטעון כך דזימנין שלא יזדמן שיהיה עדים כשרים שילכו למדינת הים ולא יהיה לו מיגו זו מ"מ הו"ל מיגו במקום אנן סהדי וה"נ דכוותיה שהיה לו לאסוקי אדעתיה דשמא יבואו עידי ראה ולא יהיה נאמן החזרתי במיגו דנאנסו וא"כ הו"ל מיגו במקום אנן סהדי וכל זה באומן עצמו אבל אם האומן מכר לאחר שפיר מהימן האחר במיגו וא"ל דהו"ל מיגו במקום אנן סהדי דז"א כיון שהאומן הוא מוסר הטלית לאחר ושוב ליתא גביה ואין כאן מקום שיפחד שיבואו עידי ראה כיון דליתא גביה ממילא שהוא מוסרו להאחר במצותו של זה אף שלא בעדים ואם יתבע אותו קסבר בדעתיה שיהיה נאמן בטענה זו במיגו דנאנסו וממילא דאין כאן אנן סהדי כלל בכה"ג שהרי הוא מוצא הטלית מת"י וא"ל דאכתי ל"ל תגר זה שיהיה נאמן במיגו דנאנסו ואז צריך שבועה כדין כל טוען החזרתי שנאמן במיגו דנאנסו וצריך שבועה ואפשר לומר דא"ש דקאי הך סיפא על ראה עבדו כו' ואין נשבעין על העבדים: ובהכי א"ש לענ"ד קושי' התוס' על פר"ח דמאי פריך מראה עבדו ל"ל ראה כו'. דצריך ראה לענין דאפילו בשבועה לא מהימן ולפמ"ש לכאורה קשה טפי דהא אפי' שבועה א"צ גבי עבד היכא דלא ראה ומהימן במיגו דנאנסו ולכך צריך ראה ונלענ"ד דהנה אא"ז מהרש"א הקשה בהא דכתבו התוס' דלא אסיק אדעתי' טעמא דמיגו דהא למאי דכתבו התוס' בסוף ע"כ ידע ממיגו דנאנסו דאל"כ מצי אתי כמ"ד א"צ לפורעו בעדים ורבה סובר כמ"ד צריך לפורעו אלא ע"כ דקשיא ליה דמהברייתא מוכח דאף מ"ד צריך לפורעו היינו במלוה אבל בפקדון כיון דאית ליה מיגו דנאנסו א"צ לפורעו ע"ש: ולפענ"ד י"ל דודאי לא אסיק אדעתיה מיגו דנאנסו שהוא טענה גרוע ומ"מ חזרה בעדים שפיר מסתבר ליה דפקדון עדיף מהלואה דבפקדון אע"פ שמסר לו בעדים לא שייך לומר דלא הימניה דהא עכ"פ הימניה כשיאמר נאנסו וסברא זו מוכח מהברייתא או אפשר דמוכיח מהברייתא דמיגו דנאנסו שפיר מהני ובלא הבריי' לא אסיק אדעתיה להקשות מסברא דשמא מיגו גרוע הוא ומ"ש התו' דלא אסיק אדעתיה כו' ר"ל מסברא לבד דהא ר"ח דלקמן בפ' המוכר ע"כ מסברא קאמר הכי דהא אין להם הוכחה מברייתא אליבא דמסקנא דא"צ להחזיר בעדים ומהימן במיגו דהחזרתי ואעפ"כ אביי לא אסיק אדעתיה לאקשויי הכי מסברא והקשה מברייתא): ומ"ש התוס' מיגו דנאנסו בסוף דבריהם לאו דוקא נקטו ור"ל לפי שבידו לומר נאנסו ועפ"ז א"ש דהנה מ"ד צריך להחזיר בעדים אם נאמר דאעפ"כ נאמן במיגו דנאנסו צ"ל דאע"ג דסברת התוס' אמת דהו"ל כאמר אל תחזור כו' דהימניה על אמירתו נאנסו הימניה ג"כ על החזרה אם יאמר החזרתי וא"כ למה ייחד עדים דמה יועילו שאף אם לא יטעון להד"מ יטעון החזרתי או נאנסו אך דבאמת לא הימני' דהא בנאנסו שבועה בעי ועל שבועה הימניה כדאמרינן את מהימן לי בשבועה כו' וא"כ גם בהחזרתי יש להאמינו בשבועה כדאמרינן נאנסו לאו שבועה בעי ועכ"פ הועיל בעדים אלו שאם יטעון החזרתי יצטרך לישבע וגם לא יוכל לטעון להד"מ משא"כ היכא שא"צ שבועה על נאנסו כלל כגון עבדים וכיוצא א"כ מעיקרא הימני' לגמרי אף בלא שבועה שאם יטעון נאנסו יפטר א"כ הדק"ל למה ייחד עדים כלל דהא לא הועיל כלל שהרי יכול לטעון נאנסו או החזרתי וצ"ל דבאמת לא ניחא ליה כלל שיחזיר לו שלא בעדים ולאנסו שאני שע"כ הוא צריך למסור על נאמנותו בשבועה דשמא יארע אונס במקו' שאין רואין והלכך גבי עבדים שוב לא מהני דנאנסו כיון דאם נאמין לו יהיה נאמן אף בלא שבועה דאין נשבעין על העבדים וממה שייחד עדים מוכח שלא רצה להאמין לו על החזרה בלא עדים ובלא שבועה כלל ושפיר פריך מברייתא דאי איכא עדים ל"ל ראה דכיון דאין צריך שבועה ע"כ שצריך להחזיר לו לפני עדים ולא מהימן בלא שבועה כלל ודו"ק: ואמנם בפשיטות יש ליישב קושי' התוס' הנ"ל דהנה התוספות כתבו אליבא דרבה החילוק בין אומן לאחר היכא שמסר בעדים כגון שנתן לו בסתם דסתם אומן לתקן וסתם בעה"ב למכירה אבל בענין ראה אין חילוק בין אומן לאחר דבלא ראה בתרוויהו