בית אפרים חושן משפט ריא

אבל הקשו דמאי ארי' אומן דאין לו חזקה היכא דמסר לו בעדים אפילו אחר נמי כשיש עדים שבא בתורת פקדון ונלענ"ד דא"ש ע"פ מ"ש התוס' חילוק בין דברים העשוין להשאיל לאומן משום דנותן לאומן המכיר או היה לו להביא עדים בשעה שמוסר לו וכיון שלא מסר לו בעדים ע"כ שהיה בתורת לקוח עי' שם: ולפי"ז נראה דהא ודאי אומן חלוק מאחר דסתם אומן לתקן וסתם אחר למכירה וא"כ כשרואין חפץ ביד האומן מוקמינן ליה בחזקת מריה קמא (והיינו טעמא דהרי"ף דס"ל לדינא דאפילו במגו אינו נאמן משום דהו"ל מיגו להוציא וכמ"ש באו"ת סי' קל"ג) ומה שאנו מפקפקין בדבר הוא לפי שלא מסר לו בעדים וא"כ כשזה טוען שבאמת מסר לו בפני עדים רק שאינם לפנינו שהלכו להם למדה"י וא"כ פשיטא דלא מפקינן החפץ מחזקת מרי' שהרי לפי טענתו עשה כראוי ומהימן בזה כמו שנאמן לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני כו' דגם כאן להחזיק הוא משא"כ כשהחפץ הוא ביד אחר שאינו אומן דראיה זו שאנו רואין החפץ אצלו אינו מוציאו מחזקתו אדרבה אמרינן חזקה מה שביד אדם בחזקת שלו וקנה אותו מחבירו וא"א להוציאו מחזקתו רק ע"י שיש עידי פקדון וזה דוקא כשיש עידי פקדון לפנינו משא"כ במה שזה טוען שיש לו עידי פקדון אלא שאינם לפנינו פשיטא דבזה לא מפקינן החפץ מיד זה שהוא מוחזק בו לפנינו כל כמה דלא אייתי סהדי וחילוק זה נכון וברור ולפ"ז מדוקדק לשון רבה דאמר ל"ש אלא שמסר לו בעדים ור"ל שבאמת אין העדים לפנינו רק שטענתו כך שמסר לו בעדים דאל"כ הו"ל למימר ל"ש אלא שיש עדים שמסר לו אלא ע"כ דבאמת אע"פ שאין העדים כאן נאמן גבי אומן ולפ"ז מה דקאמר אבל אם לא מסר לו בעדים כו' ר"ל דכשלא מסר לו בעדים ע"כ הימני' או שהיה באמת בתורת לקוח כמ"ש התוס' וזהו דקאמר מתוך שיכול לומר להד"מ גריעא טענתו דמערער שהיה לו למסור בעדים וכמ"ש התוס' ממש לכן באמת יכול לטעון לקוח (אך כל זה אם נימא דצריך להחזיר בעדים אז בזה שמסר לו בעדים תיקן הכל ולא הניח פתחון פה לאומן כלל משא"כ אם אין צריך להחזיר בעדים עדיין גריעא טענתו דבעה"ב שהרי אם ירצה הלה יטעון החזרתי וע"כ שבאמת בא לידו בתורת לקוח) והיינו דפריך ליה אביי לרבה א"ה אפילו בעדים נמי כו' ר"ל אע"פ שזה טוען שמסר לו בעדים מ"מ אין ממש בדבריו שהרי היה האומן יכול לטעון החזרתי וא"כ נימא דבאמת שקורי משקר ובתורת לקוח בא לידו והיינו דאביי היה סובר דגם רבה מודה דא"צ להחזיר בעדים רק דלא ס"ל מיגו כלל רק מצד שהטענה של בעה"ב גריעא הוא לומר שמסר לו בתורת אומנת ושלא בעדים ולכן פריך ליה דמצד גריעות הטענה גם אם היה טוען שהמסירה בעדים וראה ג"כ לא מהני דס"ס טענתו שמסר לו מתחלה לשם אומנת גרועה הוא שהרי יכול לטעון החזרתי ובשלמא לדידי דס"ל דלאו מצד גריעות טענה אתינן עלה דבאמת דין אומן דמי בזה לדברים העשוין להשאיל ובראה לחוד סגי א"ש דמתניתין מיירי בראה דליכא מיגו דהחזרתי וממילא מוציאין מידו ואין לו חזקה משא"כ לדידך דע"כ לא ס"ל מיגו כלל דאל"כ הו"ל לך למימר שיש עדים וראה אלא דהא דמצרכת עדים משום גריעות הטענה א"כ אפילו כשהמסירה היתה לפי טענתו בעדים וגם ראה לא מהני. ובזה א"ש הא דפריך אביי א"ה שעמדו תוס' על לשון זה ומצד זה חידש הרי"ף דלא מהני מיגו גם קשה דמנ"ל לאביי באמת דרבה לא מיירי בראה והרשב"ם והתוס' פירשו מדלא ופליג רבה בין ראה כו' ולפי מ"ש א"ש דאביי סבר דאי בעדים דקאמר רבה טעמא דידיה משום מיגו הו"ל למימר ל"ש אלא שיש עדים כו' אלא ע"כ דלאו מדין מיגו קאמר וכדכתיבנא ואמטו להכי פריך דאפילו בעדים נמי ומשני ליה דצריך להחזיר בעדים וא"כ בכה"ג שטוען שמסר בעדים טובה טענת בעה"ב שהרי במסירה זו שמסר בעדים תיקן הכל ולפ"ז גם רבה מיירי היכא דאיכא ראה דאז אין כאן מיגו באמת כלל רק על תחלת הטענה אנו באין לדון משא"כ כשיש מיגו לפנינו שאין כאן עידי ראה גם רבה מודה דלא עדיף מעשוים להשאיל ולהשכיר דבלא ראה מהימן במיגו ולפ"ז צריך להבין הא דפריך מברייתא דראה עבדו כו' דמאי קושיא אי דאיכא עדים ל"ל ראה ניתי עדים ונשקול דמה קושיא דלמא מיירי בגוונא דרבה ממש שטוען שמסר בעדים ועתה אינם בפנינו וצריך לעידי ראה אך י"ל דלכאורה קשה בהא דמוקי סיפא ביוצא מת"י אחר ומהימן במיגו דמינך זבינתה ולכאורה קשה לפי מ"ש התוס' הא דלא מהני מיגו דנאנסו משום דהשתא דס"ל צריך להחזיר בעדים הו"ל כאילו פירש ולא מהני מיגו במקום תנאי ולפ"ז קשה דזה דוקא גבי הבע"ד עצמו משא"כ היכא שבא להוציא מיד האחר מאי אריא שטוען בפני אמרת כו' דהו"ל מיגו אפילו בלא מיגו נמי מהימן דמה איכפת לו לזה האחר אם זה עבר על תנאו או לא שהרי לפי טענתו דהאחר נתן לו האומן החפץ על פי ציוויו דבעה"ב והיינו חזרה דידיה ואע"פ שאין לו עדים ששמעו כן מפי הבעה"ב וגם זה המחזיק לא שמע מפי בעה"ב וא"כ לא שייך מיגו מ"מ כיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינין שפיר האמין לו ששמע כן מפי בעה"ב ומה איכפת לו לזה מה שזה עבר על תנאו וכן מבואר בח"מ סי' קל"ג מדברי הרמב"ם וה"ה שאם טוען שהשאיל לאחד ואותו השואל מוכרם לו אמרינן אחזוקי אינשי בגנבי כו' דמה שמוכר שאינו שלו היינו גניבה ולכן אין מוציאין מידו של זה המחזיק עי' שם בש"ך ס"ק י"ג: אך באמת דעת הראב"ד ודעימיה והכי קי"ל דלא עדיף מאותו פלוני כו' וכן פסק הש"ך ועי' שם שכתב משום דס"ל דבכה"ג השאלתיו ומכרם לך לא מיקרי גניבה לומר אחזוקי אינשי כו' ולעד"נ הטעם בפשיטות דכל שאנו רואין חפץ זה ביד מי שהוא ויש עדים שלא יצא מת"י בתורת מכירה או דברים העשוין להשאיל כו' הרי הוא בחזקת בעליו כבראשונה וא"כ זה האחר בא להוציא מחזקת הבעלים מחמת סברא דאחזוקי אינשי לפי שמברר שבא לו לידו מיד זה השואל פשיטא דלא אלימא הך סברא דאחזוקי כו' וטענת גנובין שאני משום דאע"ג שאנו מחזיקין חפץ העשוי להשאיל כו' בחזקת בעה"ב היינו משום חשש שאלה ולא מחמת חשש גניבה משא"כ כאן דמחמת טענת שאלה גופא אתינן עלה ולדיעה ראשונה ס"ל דגם בכה"ג כיון שלא נתברר לפנינו שיצא מת"י בתורת שאלה רק דממילא אמרינן הכי לפי שהם דברים העשוים להשאיל כו' בזה שוב אמרינן אחזוקי אינשי ומסתמא מעיקרא בתורת מכר אתי לידיה משא"כ כשיש עדים לפנינו שבא ליד שיצא מת"י בתורת שאלה וגם צריך להחזיר לו בעדים דבזה א"צ לטענת המערער כלל דממילא אנו מחזיקין הכלי בחזקתו תיכף כשרואין אותו ע"י עדים אילו וסברא דאחזוקי אינשי לא אלימא לומר דמסתמא נתן זה ע"פ עדים שהיה שם בשעה שצוה המערער וכללא דמלתא כל שא"צ לטענת המערער רק דמעצמינו אנו מחזיקין הכלי בחזקת שלו ממילא דזה אתי להוציא ולא מהימן משא"כ היכא שאין אנו יודעין דבר זה רק שהמערער טוען טענה שהוא נאמן בה כגון באומן שמכר חפץ לאחר אליבא דרבה דסבר דבעינן דוקא שיטעון המערער שמסר בעדים וממילא דבלא טענת המערער לא היינו מחזיקין בחזקת בעה"ב ובזה שוב י"ל דטענת המערער שקר כיון דאחזוקי אינשי כו' וכמו בטוען שאולין: ולפי"ז א"ש מה דקשה בהא דקאמר מ"ש רישא ומ"ש סיפא דל"ל לאתויי הסיפא כלל כיון דעיקר קושייתו הוא מן הרישא ולפי מ"ש א"ש דהש"ס הוצרך לאתויי הסיפא דבפני אמרת לי ולפרש אותה דבל"ז לא הו"מ למפרך אי דאיכא עדים כו' דהא מצינן למימר שאין העדים לפנינו ולכן צריך ראה אך השתא דמייתי הסיפא דקתני בפני כו' והיינו דבכה"ג א"צ למיגו כלל דבל"ז היה לו להיות נאמן וכדעת הרמב"ם דהא בלא טענת המערער שאומר שמסר בעדים אין אתנו יודע שהחפץ שייך למערער וא"כ שוב נימא דאחזוקי כו' ומסתמא מסר לו שלא בעדים ועתה צוה לו למכור וע"כ לומר אחד משני אלה או דמיירי שיש עדים לפנינו או שאף בלא עדים כלל כל שהוא ביד אומן אנו מחזיקין אותו תיכף בחזקת בעה"ב ואין אנו צריכין לטענתו דבעה"ב בזה כלל וממילא דשפיר קאמר דביוצא מת"י אחר דוקא היכא דטוען בפני כו' הא לא"ה לא מהימן ולא מהני ליה סברא דאחזוקי אינשי כו' ולכך פריך אי דאיכא עדים וא"כ ע"כ שיש עדים לפנינו דאם אנו אומרים שצריך לעדים דוקא ע"כ מוכח מסיפא דיוצא מת"י אחר דבהכי מיירי א"כ קשה ל"ל ראה כו' אע"כ דבראה לחוד סגי כשיטת אביי וא"ש רישא וסיפא דגם בסיפא לא מהימן כ"א במיגו דמינך זבינתה דאל"כ כיון דגם בלא טענת המערער הוה מוקמינן בחזקת בעה"ב לא מהני סברא דאחזוקי כ ודו"ק: