בית אפרים חושן משפט רט

דלא מהני כיון דמעיקרא לא חל השליחות וא"כ בשעת הנתינה אין זה כנותן ליד הבעלים ואחר שהגיע לידו לא מהני שהרי הנותן אמר לו הולך והיינו שיגיע ליד הבעלים ובשעה שהגיע לידו עדיין לא היה ידו כיד הבעלים. והנה בש"מ כתב בשם הרא"ש לפרש משנתינו דאמר תנה לי כו' היינו שזה לא היה מרגיש שמציאה הוא אלא כסבור שנפל מחבירו שום דבר ועיין בקצה"ח ח"ב סי' הוכיח מזה דאע"פ שהשליח אינו יודע שהוא מציאה מ"מ כיון שהמשלח כיוון לקנות קני ע"ש: (אמנם לפענ"ד כוונת הרא"ש דכיון שזה אמר תנה ולא הרגיש זה שהוא מציאה א"כ לא קני לא המשלח ולא השליח ועתה שהשליח הרגיש שהוא מציאה ורוצה לזכות שפיר זכה בו עכשיו וזהו לתירוץ רבי יוחנן ומעיקרא הוה ס"ל לש"ס דמיירי שהשליח יודע שהוא מציאה ותן כזכה דמי) והנה התוס' בב"ב דף נ"ד ד"ה אדעתא דציבי כתבו אע"ג דידו קונה שלא מדעתו כמו חצירו היינו שאלו ידע היה מתכוון לקנות הא ביודע ואין מתכוין לקנות לא קני ולפי"ז אף ר"נ דס"ל בביצה דהמגביה לא קני כגירסת רש"י שם היינו משום שיודע ואין מתכווין לקנות ולפ"ז במתני' שאין יודע שהיא מציאה ואם היה יודע היה מתכוון לקנות שפיר קני המגביה לעצמו בהגבהה זו. ולפ"ז א"ש מ"ש דבמתני' לא מהני השליחות כלל כיון שאין נעשה שליח לקבל דבר שאינו שלו אימת שייך חלות השליחות לבתר דמטי לידיה אז כבר זכה המגביה שלא מדעתו ולא מתורת הפקר וכיון שאינו רוצה ליתנו שפיר זכי לנפשיה ועוד י"ל דודאי מתני' מיירי לאוקמתא דר"נ ביודע שהוא מציאה וגם ר"נ מפרש למתני' דמיירי באומר זכיתי תחלה אלא דהוה ס"ד דתן הוה כזכה ולעולם אינו נאמן לומר זכיתי תחלה וחזרתי משליחותי וכמ"ש הטור לענין זכה לי וא"כ קשה אמאי זכה בה וע"כ לומר דנאמן במיגו דאי בעי הוה אמר לא הרגשתי כלל שהיא מציאה וא"כ ידו קונה לו שלא מדעתו שאלו היה יודע הי' מתכוון לקנות וא"כ אף שהגביה באמת לצורך חבירו לא מהני כמש"ל ומ"מ שפיר מוכח דמעני לעני מחלוקת דאל"כ אלא אמרי' דקנה חבירו א"כ אין כאן מיגו דלא ידעתי שהיא מציאה דנהי שלא ידע מ"מ כיון שעכ"פ כיון בהגבהה זו לחבירו הרי קנה חבירו כמש"ל בשם קצה"ח ותו לא מהני מה שרוצה לזכות עכשיו ובשלמא אי אמרינן לא ק"ח א"ש דאף ע"ג דמיירי בעשאו שליח מ"מ הרי הוא אומר חזרתי משליחותי ונאמן בזה מטעם מיגו שלא ידעתי שהיא מציאה ולכך לא קניתי לעצמי וא"כ קנה הוא ושוב חבירו לא קנה מטעם שזוכה בה דהא לק"ח ומטעם שליחות לא מהני כמש"ל דכל שהוא קונה בהגבהה שלא מדעתו שוב אין מועיל השליחות דלא חלה עד אחר שתגיע לידה או י"ל דודאי שליח מהני אע"ג דזכין לא מהני משום דלאו כל כמיני' לחוב לאחרים אבל אם נעשה שליח בפירוש מהני וכל זה בקיבל עליו השליחות בפירוש משא"כ היכא שלא ידע שהוא מציאה כלל שוב אמרינן שלא נעשה שליח לחוב לאחרים ולא מהני הגבהה זו בתורת שליחות עכ"פ ולפ"ז א"ש דאם לק"ח אז שפיר מיירי מתני' באומר זכיתי תחלה וא"כ לא מהני מה שנעשה שליח שהרי לא קיבל השליחות כלל והא דנאמן היינו משום מגו דלא ידעתי שהוא מציאה וא"כ ממילא אזדא לה השליחות שהרי לא הי' דעתו לחוב לאחרים וזכיה לחוד אין כאן כיון דקי"ל לק"ח משא"כ אם נימא דק"ח א"כ אין כאן מגו כלל דהא אע"ג שלא ידע שהוא מציאה מ"מ שפיר הוא זוכה לחבירו אע"פ שאין עליו תורת שליחות מ"מ תורת זכיה יש לו דמגו דזכי לנפשיה כו' ולכך הוכיח ר"נ דלא אמרינן מגו דזכי והא דמשני הש"ס מתני' דאמר תחלה יש לפרש דה"ק דהנה מבואר בטור באומר זכה אינו נאמן לומר שחזר בו ונראה הטעם דאמרי' חזקה שליח עושה שליחותו ומסתמא לא חזר בו ולפ"ז י"ל דאפי' דהיכא דאית ליה מגו לא מהימן דלא אמרינן מגו במקום חזקה אך היכא שהוא אומר שמעיקרא לא קיבל עליו השליחות כלל והא דשתק לא אודי כלל בזה רק משטה הי' בו כמ"ש הרשב"א בחלק תולדות אדם סי' ק"ב להוכיח מזה דמשני דאמר תחלה דשתיקה לא הוי כהודאה א"כ פשיטא דל"ש חזקה כו' כיון שזה טוען שמעולם לא קיבל עליו השליחות כלל ולפ' י"ל דהש"ס היה סובר ג"כ דמתני' מיירי באומר חזרתי בי משליחותי הלכך אע"ג דעשאו שליח לא מהני שהרי זה אומר שחזר בו אלא דק"ל למה יהא נאמן לומר שחזר בו וא"ל משום מגו דהא ה"ל מגו במקום חזקה דשליח כו' אך י"ל דאין זה מגו במקום חזקה דעיקר החזקה הוא שהי' לו לפרש בו וכמ"ש הפוסקים לענין פרוע במגו דמזוייף ויש נאמנות בשטר משא"כ בההיא דאין אדם פורע לא שייך זה דה"ל למיחוש שיתבענו בזמנו ולא יהא יכול לטעון פרעתי אך כל זה אי אמרינן לק"ח ואין כאן מקום לקנות רק מחמת שנעשה שליח בזה אמרי' שנאמן במגו משא"כ אי קנה חבירו א"כ שוב אין כאן מגו דהא אף אם טוען שהוא מציאה ובטל תורת שליחות מ"מ קנה לחבריה משום זכי' ולזה משני מתני' דאמר תחלה ר"ל בשעה שאמרת לי להגביה לא קבלתי שליחותך כלל וממילא דלא צריך למגו כלל דהא ליכא חזקה כיון דבאמת לא נעשה שלוחו כלל: עוד אפשר לומר ולתרץ קושי' התוס' הא ר"י ס"ל כל האומר תנו כאומר זכי דמי והוא ע"פ שיטת הרי"ף ורמב"ם בגיטין דאף ע"ג דאם רצה לחזור לא יחזור גיטא לא הוי עד דמטא לידיה והטעם דכיון שאמר תנו היה דעתו שיגיע לידו. ולפ"ז גם להך שיטה התם דיתנו לאחר מיתה ג"כ אמרינן דמשהגיע לידו הוא זוכה למפרע ומ"מ מטא לידיה בעינן ולפ"ז כאן שאמר תנו אע"פ שאם נתנם לו מהני לי' הזכי' למפרע מ"מ אם קודם שנתנה לא חזר בו ואמר זכיתי לעצמי ואיני רוצה ליתן לו שוב ליכא זכיה כלל וא"ל דא"כ איך תני סיפא אם משנתנם לו כו' דהא אפילו קודם הנתינה אמר כן מ"מ כיון שנתנם לו יש לו לזכות למפרע י"ל ע"פ מש"ל דא"י מטעם דחזקה שליח כו' אך דקי"ל דוקא לחומרא ע"ש וא"כ הכא אזלינן בתר קולא לנתבע ואם בשעה שנתנם לו לא אמר כלום ואח"כ אמר לא מהימן לומר זכות תחלה משא"כ אם אמר קודם שנתנם לו דאז היה בידו והיה נאמן דלא אמרינן חזקה שליח כו' כיון שהוא מוחזק בה אז אף שנתן לו אח"כ לאו כלום ואין זה רק דרך פקדון כיון שבעודה ת"י אמר שחזר בו ואז היה נאמן: והנה האו"ת בסימן פ"ג הקשה על הש"ך שכתב בשם תשובת הרשב"א דנאמן אף שאמר על חובי קבלתיה וראייתו מהא דאמר תחלה וע"ז הקשה מדברי הטור סימן רס"ט בשם הרמ"ה באומר זכה א"נ ע"ש שרוצה לתרץ דהרשב"א מיירי בלא עדים ונאמן במיגו ובאמת ז"א כמבואר למעיין בתולדת אדם להרשב"א סי' ק"ג והביאה מהר"א ששון סי' באורך דמייתי ראיה מהא דאבימי דאמר שקול שטרא כו' ע"ש דמבואר דאף בעדים סובר הרשב"א שתיקה לאו כהודאה דמיא אמנם לענ"ד אף הרשב"א מודה דאם המגביה מודה שקיבל עליו השליחות אלא שאומר שאח"כ חזר בו והגביה לעצמו שאינו נאמן וכמש"ל דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו ובכה"ג מיירי הטור בסימן רס"ט וכך הם דברי הרמ"ה בסי' קפ"ט היכא דאמר לחבריה זכי לי מידי כו' שאינו נאמן לומר לעצמי קניתים משא"כ היכא שהוא אומר שמתחלה לא קיבל עליו השליחות כלל ומה ששתק לא שהודה לו אלא משטה היה שלא יקדמנו הרוכב ליטלו וכדומה איזה אמתלא אז לא אמרינן שתיקה כהודאה ובכה"ג מיירי תשובת הרשב"א שנותן אמתלא שמה ששתק היינו כדי שיתן לו המעות ולכך נאמן בזה אבל היכא שמודה שקיבל עליו השליחות א"נ שוב לומר שחזר בו אח"כ כיון שאח"כ הגביה בסתם ואע"פ שאומר בלבי היה לזכות בה לעצמי ה"ל דברים שבלב ואינם דברים כיון דלפי ראות עינינו הוא עושה מעשה הגבהה זו לשם חבירו לא מהני חזרתו בלב ולפ"ז י"ל דאף דאית ליה מיגו דאי בעי הוי אומר לא קבלתי עלי השליחות כלל מ"מ כיון דלפי האומדנא קיבל השליחות לא מהני אף שנאמין שחזר בו והגביה לעצמו אבל אם אומר שקיבל השליחות מהני אע"ג דמהימן לומר שלא קיבל ומה ששתק היה מחמת טעם אחר וא"כ נימא דה"ל דברים שבלב כיון שאין כאן אומדנא דמוכח דשתיקה זו כהודאה ז"א כיון דעכ"פ זה אמר לו שיהיה שלוחו ואנו מסופקים אם קבל עליו או לא לא מקרי דברים שבלב. וע"כ לא מקרי דברים שבלב אלא היכא שדברים שבלבו סותרים את מעשיו וכמ"ש הרשב"א בקידושין ע"ש וכמו שמצינו לענין הולך למ"ד דמספקא ליה אי הוי כזכי או שאר לשונות דמספקא לן ולא אמרינן דאפילו הוי כוונתו זכי מ"מ ה"ל דברים שבלב א"ו שז"א דבכה"ג לא מקרי דברים שבלב: ולכאורה היה אפשר לומר דה"ק הב"ע דאמר תחלה ר"ל שקנה קודם שהגביה דד"א של אדם קונה לו ואע"ג דנעשה שלוחו וד"א של שליח קונה למשלח וכמ"ש בש"מ בשם הרמ"ך גבי