בית אפרים חושן משפט רב

נפיק י"ח דאורייתא וגבי סבתא משמע דשפיר נפיק מדאורייתא וע"ז כתב כ"ת לתרץ קושית הב"ש מגזל אחר יאוש למע"ש משום דטעמא דהפקר ב"ד לא שייך במע"ש דמ"מ במאי זכתה כיון שאין בידה שאין הב"ד עושים רק הפקר ולא קנין ואל תשיבני מד"א דגיטין וקידושין שיש כח ביד ב"ד לעקור שיפקיע בגט וקידושין דאורייתא והר"ן שכתב מטעם הפקר ב"ד אזיל לשיטתו דס"ל במע"ש ג"כ מדאורייתא והשתא א"ש בסבתא לפמ"ש התוספות בב"ק דף ס"ח דאף דיאוש לא קנה מ"מ כל המחזיק בו זכה דהא הפקירו אלא שהגזלן א"י לקנות מחמת הפקר כיון דבאיסורא אתי לידיה והוא גזה"כ ובזה אינו מועיל הפקר ב"ד דבלא"ה הוא הפקר ואינו יכול לקנות מחמת גזירת הכתוב וחכמים א"י רק לעשות הפקר ולא קנין לפי זה א"ש דבסוכה שאדם יוצא בסוכת חבירו ולא בעינן רק שלא יהא של הנגזל שפיר מהני הפקר ב"ד משא"כ בלולב דבעינן שיהא שלו ואף שהוא הפקר אינו יוצא מדאורייתא עכ"ד בקצרה קצת ודפח"ח אך אני תמה במ"ש כ"ת בשם התוספות בב"ק דיאוש לא קני מ"מ כל המחזיק בו זכה דהא הפקירו רק דהגזלן אינו יכול להקנותו מחמת הפקר כיון דבאיסורא אתי לידיה והוא גזה"כ כו' ובודאי כוונת מר הוא לדברי התוספות דף ס"ט ד"ה כל שלקטו שכתב דלמ"ד יאוש כדי לא קני וכל המחזיק בה זכה בה מ"מ אין יאוש זה פוטר ממעשר דנהי דהנגזל אין יכול לתבוע מן המחזיק אחר יאוש כו' ופשוט לענ"ד שאין כוונת התוס' כלל שזה זכה מחמת הפקר ואעפ"כ אין יכול להחזיק דזה ודאי אינו ולהדיא כתבו התוס' בדף ס"ו דמן ההפקר יכול לקנות אפילו היכא דבאיסורא אתי לידיה א"ו ברור כוונת התוס' דהמחזיק זכה מטעם דלגביה הוי יאוש וש"ר דלשני לאו באיסורא אתי לידיה אלא אחר יאוש ודמי ממש לאבידה אבל הגזלן דבאיסורא אתי לידיה וליכא רק יאוש לחודיה אינו קונה ודברים אלו מבוארים ג"כ בתוספות ריש פרק הגוזל ומאכיל ד"ה גזל כו' דהיכא דליכא ש"ר דנתייאש אחר שבא ליד השני אם הגזילה קיימת חייב להחזיר והיינו משום דאז גם להשני באיסורא אתי לידיה שעדיין היה קודם יאוש ועכ"פ מבואר דס"ל דאפילו בע"כ של גזלן הוי ש"ר דלא כמ"ש הט"ו בח"מ סימן שס"א ותימה על הב"י שלא הזכיר שהתוספות חולקים בזה וגם מ"ש הב"י שם שהרשב"א כתב שכ"נ דעת הראב"ד לענ"ד דעת הראב"ד להיפך ומ"ש הרשב"א שכ"נ דעת הראב"ד היינו בהא דאפילו האכילו הגזלן קודם יאוש אפ"ה רצה גובה משני וכ"ז מבואר למעיין בדברי הרשב"א והראב"ד שהביא בש"מ בב"ק שם אבל בהפקר שהפקירו ב"ד כדי שיזכה בה גזלן מה"ת נאמר שגזה"כ שלא יוכל לזכות בה דבשלמא מה שזה מייאש לא מהני לקנות לחודיה משום דאין זה הפקר גמור כיון שבע"כ הוא מתייאש ובכה"ג לא מהני אלא היכא דבהיתרא אתיא לידיה דומיא דאבידה משא"כ הפקר ב"ד מה"ת לא יוכל זה לזכות ובזה נלענ"ד ג"כ דל"ק מ"ש התוספות מנתיאשתי מפלוני עבדי משום דהתם מדעתו הוא מפקירו משא"כ כאן דאע"ג דהיאוש הוא הפקר לא מהני כיון דהוא בע"כ אלא דאכתי קשה דרש"י כתב גם גבי האי אמתא דמר שמואל אשתבעי דיאוש הוא הפקר ע"ש (והארכתי בענין יאוש אם הוא כהפקר במקום אחר) ואמנם בעיקר הסברא שכתב מר וכן כתבתי זה ימים כביר דרבנן אין יכולין לעשות קנין מדאורייתא רק הפקר לבד שויתי נפשי הדרנא ממאי דאיתא בש"ס דיבמות דמייתי להא דר' יצחק דהפקר ב"ד הפקר מקרא דעזרא ר"א אמר מהכא ואלה הנחלות כו' אף ראשים מנחילין את העם מה שירצו משמע להדיא דאף קנין יכולים לעשות וכן מבואר בשו"ת הרשב"א ועיין ביש"ש יבמות דמהך דר"א מוכח שיכולין להפקיע ולהחליט לחבירו ואין נראה לומר דפליגו ר"י ור"א והלכה כר"י וכדמשמע מהרמב"ם דמייתי קרא דר"י ואפ"ה כתב ברישא דכח בידם גם ליתן והיינו משום דיכולים להפקיר מסתמא יכולים גם ליתן וכן משמע מהך דר"א דגיטין וקידושין ומ"ש כ"ת לענין קידושין שכח ביד ב"ד כו' הוא תמוה ובדוחק יש ליישב שם דהוי כחצרה כיון שיש לה רשות להלך רק כיון שגם לאחרים רשות בזה אינה יכולה לקנות וכיון שסילקו חכמים רשות אחרים מטעם הפקר ב"ד ממילא נשאר כחצירה לבד והנה באמת נלענ"ד לחלק דדוקא היכא שהדבר צריך לחכמים לעקור דבר מה"ת אז עשאוה כמדאורייתא ממש כגון לענין גזל אחר יאוש ותקנת מריש וכה"ג מה"ת צריך להחזיר גוף החפץ לקיים מצות השבה וחכמים תיקנו דבחזרת דמים סגי אז עשאוהו כשל תורה ממש והפקיעו מזה ונתנו לזה דאל"כ לא מקיימה מצות השבה או כהאי דגיטין דף ל"ז גבי פרוזבל ע"ש משא"כ בתק"ח לענין מע"ש מה להם לחכמים לעשות כשל תורה ודי בזה שעשאוהו קנין של דבריהם וכופין את זה לקיים מצות חכמים ובזה יל"ת מההיא דאודיתא שכתב התוספות בב"מ דהוא דרבנן ואינו יכול לפדות מעשר ע"ש דף מ"ג ועוד במקומו' אחרים ועדיין צריך שיקול הדעת בזה ואין הפנאי מסכים כעת (עיין מ"ש בתשובה בחלק זה סימן בענין זה באורך ומ"ש כ"ת על דברי התוספות בסוכה דף יו"ד שהביאו ראיה דלא אמרינן מיגו דאתקצי מחמת יום שעבר מלגין של טבול יום שהוא תמוה דהא טבל מוכן הוא אצל שבת כו' וכתב לתרץ דהא דבאיסורא דרבנן שיכול לתקן לא אמרינן מיגו דאתקצי היינו כגון טבל שביד כל אדם להפקיע האיסור דתורם משלו על של חבירו א"צ דעת בעלים משא"כ היכא שאין ביד כל אדם לתקן ול"מ היכא שאין ביד הבעלים אע"פ שביד אחר לתקן דאתקצי כמו גבי בכור כו'. ולפמ"ש הרשב"א דתרומה ביד ישראל הוי מוקצה כיון דלא חזי לבעלים אך הכהן הוי בעלי' וא"כ בזה אין ביד הכהן ושום אדם לתקן כיון שזה אמר שיהיה תרומת מעשר רק ביד הבעלים לתקן ולומר שיהיה תרומת מעשר עכשיו בה"ש בזה אמרינן מי יימר דעביד איסורא ויתקן עכ"ד בקצרה: ולענ"ד צ"ע מ"ש דביד כל אדם לתקן שתורם משלו על של חבירו א"צ דעת בעלים טעמא משום דכיון דזכות הוא לו זה נעשה שלוחו שלא בפניו וא"כ לפי דעת הפוסקים דאף בדרבנן אין שלד"ע א"כ אם זה יתרום בשבת אין בזה דין שליחות כלל אפילו אם היה עושהו שליח בפירוש ומכ"ש בזה די"ל דלא ניחא ליה בהכי שתתקיים התרומה ולתעביד איסור על ידו ועי' בעירובין דף ל"א גבי כלכלה תאנים וקצת י"ל דדמי לעושה שליח לשחוט סתם ושחט בשבת די"ל דלא שייך אין שלד"ע כמ"ש במשנה למלך הלכות גניבה אבל לענ"ד ז"א דהכא דלא עשאו שליח כלל רק שנאמר זכות הוא לו נראה דגרע טפי: וגם במ"ש כ"ת דהכהן הוא הבעלים ואין בידו לתקן צ"ע לענ"ד דהא שפיר י"ל שהבעלים שהוא המערב שאמר ערבו לי בה הוא בעצמו כהן דבהכי א"ש דאתיא ככ"ע אפילו כסומכס ובעיקר הקושיא כבר עמד בזה בשער המלך פ"א מהלכות יו"ט עי' שם ולפום ריהטא אפשר לומר דהתוספות ס"ל דדוקא היכא שאם עבר במזיד ותקנו מתוקן וזה דוקא היכא דלית ליה פירי אחריני כמ"ש התוספות בשבת שם וכן משמע ממ"ש בשם ריב"א שהקשה דאמאי בשוגג יאכל היכא דאית ליה פירי אחרינא נימא מיגו דאתקצי כו' ולכאורה מאי קושיא כיון דאם תיקנו בשוגג מתוקן ויאכל א"כ לא אתקצי כלל אלא ע"כ דמשום שאם ישכח ויתרום בשוגג א"ל טבל מתוקן הוא רק מחמת שאם יעבור במזיד מתוקן וכיון דאית ליה פירי אחריני א במזיד לא יאכל ולכך הקשה ריב"א דאף בשוגג נימא מיגו דאתקצי כו' ועי' במהרש"א ובפ"י שם וקצרתי): וא"כ שפיר הביאו ראיה מהא דעירובין דל"ל בעינן סעודה הראויה דאפילו תחלת היום קונה עירוב מ"מ לא אמר כלום ומיירי באית לי' פירי אחריני דאז בעבר ותקנו אינו מתוקן וא"כ י"ל מיגו דאתקצי אלא ע"כ דלא אמרינן אתקצי מחמת יום שעבר ובהא דאייתי מר מבכור דאמרינן אתקצי אע"ג דביד החכם לתקנו ואין בידו רק איסור דרבנן ראיית מומין אמרינן מי יימר כו' ואכתוב למכ"ת מה שחדשתי זה מקרוב בענין זה ליישב קושיית אא"ז מהרש"א שם בתוס' ד"ה מי יימר דמזדקק לה בעל תימא מי דמי התם ודאי לא מזדקיק ליה חכם דאין רואין מומין ביו"ט אבל הכא דאין איסור ליה בדבר מזדקיק לה בעל ולית לן למימר מי יימר וי"ל דבעל לא ניחא ליה להזדקק דזימנין דשרי נדרים שנדרה לדבר מצוה עכ"ל והקשה מהרש"א דא"כ מאי פריך גבי ונשאלין מי דמזדקק לה חכם דהא שם אין איסור וא"ל ג"כ שהוא נדרי מצוה דא"כ ודאי שגם עתה לא יתיר כו' עי' שם: ונלע"ד דא"ש על פי מה דאמרינן בסוף שבת איבעיא להו לצורך אתרווייהו קאי אלמא הפרת נדרים מעל"ע או דלמא אשאלה קאי אבל הפרה אפילו שלא לצורך אלמא הפרת נדרים