בית אפרים חושן משפט רא

שבועה דרבנן משבעינן ליה ולא ידענא אהייא קאי ונראה דקאי אמה שאמרו נכסים שאין להם אחריות נזקקין נכסים שיש להם אחריות אבל בפ"ע לא אהא קאמר דבפ"ע לא אמרן כו' גם מ"ש הכ"מ והש"ך אקושיא דאמאי חייב כיון שזה אינו מאמינו מבואר בתשובת הרי"ף דאע"ג דאין מאמינו וטוען שהשטר לא היה מקוים מ"מ בתר טענת התובע אזלינן כיון שהוא טוען הי' לי בו ראיה יש לחייבו כמו אם טוען מסרתי לך בגד שוה י' זהובים שמחייבין הנתבע שבועה ואין אומרים יביא ראיה שהיה שוה י' והוא קרוב לדבריהם ז"ל: ומ"ש הש"ך דע"כ הנתבע יודע שיש בו ראיה שהרי טוען להד"ם א"צ לזה כיון שעכ"פ לפי דברי התובע יש לו בו ראיה וזה מטמינו. ושם בשו"ת הרי"ף סי' קכ"ד ראובן היה חייב כו' תשובה פשרה זו בטלה היא כו' ויש כאן ט"ס וכצ"ל אבל אלו עשו ביניהם הפשרה כתיקונה ולא הזכירו השבועה כו' ועיין בב"י ח"מ סי' כ"ה שבעה"ע הביא התשובה בשמו ונראה בכוונת הרי"ף כמ"ש הש"ך שם בשם בה"ג דכיון שאמרו שמכר השבועה שחייב לו ועתה שהביא ראיה בממון שבועה אין כאן פשרה אין כאן משא"כ כשלא הזכירו השבועה כו' ר"ל דדוקא ע"ד המבואר בשאלה שהזכיר בפשרה שלא ישבע משא"כ אם היתה הפשרה שהוא מוחל עיקר התביעה ולא הזכיר בענין הפשרה עסק שבועה אמרינן עביד אינש דמזבין דיניה והרמ"א נקט בלישני' ודוקא שגילה בדעתו שעשה הפשרה משום השבועה או כדומה לזה לענ"ד לא משמע הכי וצ"ע: ושם בסי' קכ"ה בענין דברים העשויים להשאיל כו' שאם זה שיוצא מתח"י אינו עשוי לשאול ולשכור חפץ כזה כגון אם יוצא ספר מתחת ידו והוא ע"ה ואין לו בנים שילמדו ממנו נאמן לטעון לקוח ע"ש ויש ללמוד מזה לכל כיוצא בו ועיין בח"מ סי' ע"ב סעיף י"ט.. ושם סי' קל"ו מ"ש זהו אבק רבית הוא כו' לא ידעתי למה אם לא דמיירי שפירש בהדיא בשעת נתינת השטר שאינו שוה כ"כ ובשביל שימתין לו הוא נותן יותר ואמנם צ"ע מ"ש שהמלוה צריך לישבע כדין מפיק שטרא ואמר פריעא הוא ובש"ע סי' פ"ב מבואר דבטענת רבית אינו יכול להשביעו ואולי מיירי שם בענין שהמלוה מודה וטוען בהיתר נטלתי ומ"מ צ"ע דהו"ל לפרושי דדוקא אי טעין אשתבע לי דינא הכי ושם בסי' ר"ט הנה על תחלת דבריו כבר תמה בעה"ת והביאו הש"ך סי' צ"ז אך מ"ש לחלק בין בגדי אשתו לכלי זהב ובדולח וכתב דבזה דעתו שתתקשט אשתו ותתפרנס מהם משא"כ בבגדים שהם כלים ונפסדים אין דעתו עליהם והלכך ב"ח גובה מהם אם לא הי' תנאי בשעת נישואין שיכניסם לה ע"ש ונראה שמכאן הוציא מהרי"ק שורש י' הובאו באה"ע סי' צ' וע"ש בב"ש ס"ק י"ג שכתב דהטור מיירי שהיא הכניסה ולכאורה ליתא דהא מסיים בה וכן מה שהחתן פוסק לה א"י למוכרן ומשמע דאכולה מלתא קאי אף אכלי זהב אך לפמ"ש בתשובה זו וכן מבואר מדברי הרמב"ם הובא בח"מ סי' צ"ז סעיף כ"ו דמה שפסק לה בשעת נשואין שוה למה שהכניסה וכ"כ באה"ע בכמה דוכתי שפיר קאמר הב"ש וע"כ לא קאמר מהרי"ק אלא במה שקונה לה אחר נישואין וכמבואר בדברי הרי"ף בתשובה, זו וגם משמע הכא דאין לחלק בין בגדי חול לשבת וכ"ש חולקים בח"מ סי' צ"ז סעיף ו' דהא כתב הטעם כיון שהם כלים ונפסדים אין דעתו עליהם אך מצאתי בתשובה סי' רנ"ח לענין אם ב"ח גובה מבגדי אשה ותכשיטים כתב דאהך דמקדיש כו' ואיתמר נמי האחין שחלקו כו' נתברר שאין רשאי להחזיק ולמכור מה שלקח לאשתו ולבניו אלא שבירושלמי אמרו אבל לא של רגל ושל שבת הלכך כל שהי' מן הבגדי' המעולים וכ"ש כלי זהב ובדולח יש לו למכור אותם אבל אם היתה ממשפחה מיוחסת יש לה לעכב עליו כמו שאמרו עולה עמו כו' ע"ש ושם בסי' קס"ט סופר שהוא כותב כו' ואמרינן נמי אין עד נעשה דיין בדאורייתא הנה בדין עד נעשה דיין הארכתי ושם הבאתי דברי השבות יעקב חלק א מה שמשיג שם על כל הפוסקים מלשון רבינו ירוחם ובעה"ע ואם הי' לפניו שו"ת הרי"ף לא הי' כותב כן שמבואר דגם מטעם אין עד נעשה דיין אתי עלה (ועיין בשו"ת הרי"ף סי' קצ"ז משמע דס"ל שעבודא דאורייתא ודלא כמ"ש הש"ך סי' ל"ט לדעתו). ושם בסי' ק"ה ראובן שמשכן חצר כו' מבואר דאף במשכן קרקע לזמן ועבר הזמן נותנין לו שלשים יום אע"פ שהתנה שלא יורידנו בשומא אבל במטלטלין א"צ ל' יום רק כדי שימכרהו לבד ומשמע דבקרקע אם לא התנה שלא יורידנו בשומא אז אם בא ליפרע ממנו צריך לעשות שומא עלי' כמו שאר גביית חוב מהקרקע ולפ"ז צ"ע בדברי הש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ו ועיין בש"ך סי' ק' ס"ק א' בשם רש"ל והוא כדברי הרי"ף דבמטלטלין שעבר הזמן אין ממתינין ועיין בט"ז מה שמחלק בין ההיא דהתם להך דסימן ע"ג ודבריו צ"ע ועיין בשו"ת הרי"ף סי' רע"א: ושם בתשובת הרי"ף סי' רס"ד ראובן הוציא שט"ח כו' ע"ש ובסי' רע"ח מבואר דמחלק בין אם כתוב נאמנות כשני עדים יכול לטעון סטראי על הכתיבת יד ובין אם כתב נאמנות סתם ומתבאר מדבריו שדברי הסמ"ע סי' ע"א ס"ק כ"א מכוונים להלכה ודלא כש"ך שם ס"ק ך"ד ע"ש. ושם בסי' קנ"ג בדין מום במקח עיין ברמב"ם פרק ט"ו מהלכות מכירה מ"ש שם נשתמש במקח שאינו מחזיר וכתב ה"ה שיצא לו זה ממה שאמרו חזקה אין אדם שותה כו' ולכאורה לפ"ז היה לנו לומר דאף כשנותן הדמים מסתמא לא נתן אא"כ בדק וראה ונפייס הוא אך הרי"ף בתשובה זו ביאר החילוק על נכון ע"ש גם כתב שאפשר שלא אמרו כן אלא משום חומרא שהחמירו בבנות ישראל שלא ינהגו בהם מנהג הפקר ע"ש גם משמע מדבריו דאם ראה ולא תבע כבר מפויס הוא שהרי כתב שהלוקח חייב שבועה שלא ראה אלא אותה שעה שתבע ואולי י"ל דכוונתו דאם ראה זמן מה קודם שתבע הרי נשתמש בחצר והוי כדינו של הרמב"ם ומ"ש כל מום שבראיה בעלמא וא"צ לבקיאים אמרינן ראה ונפייס היינו בשעה שקנה דוקא שאז בודאי בראיה בעלמא סגי ליה אמנם צ"ע שהתחיל שזה שטוען שמעון מחל הוא שמא וכיון שכן יתחייב הלוקח שבועה והדברים סותרים דבשמא אין כאן שבועה ויש ליישב וצ"ע: ועיין בח"מ סי' רל"ב בסמ"ע ס"ק מ' הא דאין נשבעין כו' והש"ך ס"ק י"ג השיג ע"ז ובאמת שלשון הסמ"ע מגומגם אבל כוונתו נכון דודאי אלו מודה הלוקח שגם המוכר קנאו מאחר בחזקת זהב ונתאנ' ג"כ אע"ג שאם היה מאמין ללוקח שמצא בדיל היה מחוייב לשלם אע"פ שגם הוא נתאנה מ"מ עתה שאומר שאינו מאמין ללוקח א"צ לישבע וכמ"ש בש"ע סי' ת' דניזק אומר ברי ומזיק שמא כיון שהניזק עצמו מודה שהמזיק אין לו לידע אין כאן שבועה וכ"כ הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א ועיין סי' ע"ב ס"ק נ"א ועיין סי' פ"ח וא"כ פשיטא שאין המוכר צריך לישבע ואם הלוקח טוען שמא ידעת שיש בו בדיל מ"מ הוי טענת ספק ואין נשבעין עליהם ולכך כתב הסמ"ע דמיירי בטוען אתה לא קנית אותו כך כו' כנלענ"ד אך בש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א מבואר דס"ל כל שטוען שמא גרוע אף אי מסתבר שא"י צריך לישבע היסת וצ"ע דהא הגי' שם ועל טענת שמא א"צ לישבע ובסי' ת' דוקא כשטוען אתה יודע בודאי ועיין בסי' ר"ב ור"ג לענין המנהג בכתיבת נאמנות בשטר עיון בח"מ סי' ע"א סעיף י"ד ומנהג המקום שהרבה כותבין כו' וביאור הדברים תמצא בתשובת אלו שמזה נובע מקור הדין ויתברר לך שעיקר התירוץ כמ"ש בב"ה ובג"ת שלא היו כותבין הנאמנות רק לשופרא וגם מ"ש הש"ע בסעיף ט"ו יש לדקדק קצת מתשובת הרי"ף הנ"ל ועוד נשתייר בקולמוס ענינים רבים ארוכים ורחבים ובמקומם יבואו אי"ה הלא בספרתי רק עתה באתי למלאות רצון התלמידים האהובים ויקבלו הרובים את תשובתם וישמע חכם ויוסיף לקח וידע כי לא באו הדברים במקרה ובדקדוקים קלים וחמורים עיניו יפקח ויערב עליו המקח ישתה מיין הרקח ומנה יפה לעצמו יברור ויקח. ובלשון רכה וקשה יבחן מי חרש או פקח: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד הלכות גזילה שאלה סא תשובה בימי חורפי אחורפא דשדר לן כבוד בד"ז הגאון מוהר"ר יעקב נ"י אשר כעת מצ"פ בק"ק ליסא יע"א: אחד"ש ראיתי אמריו כי נעמו בדברי התוספות בפרק לולב הגזול שהקשו דבשינוי החוזר משמע דבקנין דרבנן לא