בית אפרים חושן משפט ר

הסמ"ע דר"ל על לקוחות רק הסמ"ע כ"כ לשיטתו שם סי' קי"ג בסמ"ע ס"ק א' ללמדינו דאף קודם תקה"ש כו' דבריו צ"ע דמאי ענין תקה"ש לכאן דענין תקה"ש בזה נאמר לענין שעבוד מטלטלי אג"ק דהתם אית ליה קלא כמ"ש בתשובת הרא"ש ועי' לקמן ס"ק י' ובזמן הש"ס לא היה תקה"ש לפי שלא הורגלו לכתוב אג"ק והו"ל לא שכיח משא"כ עתה שהורגלו לכתוב אג"ק עשו תקה"ש כמ"ש הש"ך טעמא דמלתא לעיל סי' ס' אבל כאן דמיירי בלא שעבוד אג"ק שפיר י"ל במטלטלין משום דל"ל קלא ואפילו מדינא דש"ס קודם תקה"ש אמרינן הכי לענין עשה שורו אפותיקו ואע"ג דבשעבד אג"ק גובה מטלטלין ולא חיישינן לתקה"ש כה"ג משום דאיכא קלא משא"כ היכא דליכא קלא: ואמנם לכאורה בלא"ה לא קשה קושית הסמ"ע דודאי אי לאו טעמא דיכול להבריחם שפיר הוי גבי ממטלטלים ואפילו בלא אפותיקי וא"ל דל"ל קלא ז"א כיון שלוה בשטר הרי יש קול שזה לוה מזה ומטלטלין משועבד לבע"ח אך לבתר דאיכא טעמא רבא במטלטלים דלא גבי משום דיכול להבריחם שפיר אמרינן דאף בעשה אפותיקי אינו גובה דאע"ג דהשטר עצמו יש לו קול מ"מ מה שעשה מטלטלין לאפותיקי אין קול ע"ז והלכך לא מצי גבי מהמטלטלין של אפותיקי כמו אם היה מלוה ע"פ. אבל בלא טעמא דיכול להבריחם היה טורף מכל המטלטלין אם הוא הלואה בשטר שהשטר יש לו קול ואמנם כן אפשר ליישב כוונת הסמ"ע דגם הוא ס"ל כמ"ש אלא דמ"מ הוי קשיא ליה דלדידן השתא דאפילו מטלטלי אג"ק לא גבי משום תקה"ש א"כ פשיטא דבשאר מטלטלין סגי בטעמא דל"ל קלא דאיכא תקה"ש שהלוקח לא ידע להזהר וא"ל דכשידע שזה נתחייב בשטר יזהר מליקח ז"א דהא אף מטלטלין אג"ק דאית ליה קלא וידע להזהר עשו תקה"ש שאין לך אדם לוקח חפץ מחבירו דרוב ב"א הם צריכים ללוות זה מזה א"כ אף במטלטלין בלא אג"ק כ"ש הוא שיש לעשות תקה"ש מחמת זה וע"ז משני הסמ"ע דנ"מ מהך טעמא לדינא דש"ס קודם תקה"ש וצ"ל דלא ס"ל טעמא דהש"ך דבזמנם לא עשו תקה"ש דאל"כ לא הוי משני הסמ"ע מידי דהא אף בזמנם שלא עשו תקה"ש לענין אג"ק משום שלא הורגלו לכתוב מ"מ בזה הו"ל לעשות תקה"ש שלא יטרוף מטלטלים בסתם שטר שאין בו שעבוד אג"ק וגם י"ל דשפיר ס"ל כסברת הש"ך ומ"מ י"ל דאם כותב בשטר בפירוש שעבוד מטלטלי בלא אג"ק היה מועיל כיון שלא הורגלו לכתוב שעבוד מטלטלין ולכן צריך טעמא דהברחה (אך י"ל דז"א דכה"ג שכתב שעבוד מטלטלין בפירוש ג"כ מיקרי סמוך עלייהו וכמו אפותיקי דמ"ש הסמ"ע מאפותיקי דהוי סמיך ל"ד אפותיקי אלא כיון שהשעבוד כתב בפירוש הא קמן דסמיך עליו וצ"ע) אך מ"ש הסמ"ע הקושיא משום דהו"ל למינקט טעמא דל"ל קלא לא משמע כן דמקשה משום תקה"ש דהא אם כוונתו משום תקנת השוק לא איכפת לן בקלא ושפיר י"ל דאיכא קלא מחמת השטר ומ"מ אין לגבות מחמת תקה"ש. וגם י"ל דבשלמא בתר דקים לן לחלק בין קרקע למטלטלין משום הברחה שפיר י"ל דמשום תקה"ש אמרינן מה שנכתב אג"ק כאלו לא נכתב וממילא דלא גבי ממטלטלין דלא סמיך משום הברחה משא"כ בקרקע דסמיך משא"כ בלא הך טעמא דלא סמיך אם נימא מחמת תקה"ש לא גבי מטלטלין משום שאין לך אדם שיקנה חפץ גם בקרקע נימא הכי ומה"ת לחלק בין מטלטלין לקרקע כיון שהמלוה בשטר יש לו קול וסמיכתו על קרקע ומטלטלין בשוה ועי' בפרישה שהאריך קצת בקושיא זו ותירוצו שם באופן אחר ממ"ש בסמ"ע כאן עי"ש: ושם בש"ך ס"ק א' ול"נ דהטור ר"ל אפילו אחר תקנת הגאונים כו' אין תירוצו מובן דהא הסמ"ע מייתי מאפותיקי דסמיך עליה ואפ"ה לא גבי משום דל"ל קלא וא"כ מאי מייתי הש"ך דברי הרא"ש דבזה"ז סמיך עלייהו ואפ"ה לא גבי מלוקח וע"כ משום הברחה ז"א דלו יהא אפותיקי בזמן הש"ס דטעמא משום קלא ולא משום הברחה ונראה דהש"ך ס"ל כמש"ל בדברי הסמ"ע דשפיר איכא קלא מחמת השטר גופא רק שי"ל דאפותיקי אע"ג דסמיך לא גבי משום דל"ל קלא לשעבוד מטלטלין דדוקא כשבא לקנות קרקע הקול יוצא שזה קונה קרקע משועבדת לפלוני והיה לו ליזהר משא"כ כשבא לקנות מטלטלין אין קול לשעבודא לפי שיודעין שאינו סומך עליהן ע' שיוכל להיות שיאבדו וא"כ פשיטא שא"צ לטעם הברחה ובכל מטלטלין ר"ל כן ולכן כתב הש"ך דלבתר תקנת הגאונים שהמטלטלין כקרקע שהוא סומך עליהם ואינו חושש שיאבדו מ"מ לגבי טריפת לקוחות שפיר אמרינן דלא סמיך כיון שבמתכוין יכול להבריחם. אך בענין עשה עבדו אפותיקי מבואר דעיקר הקול תלוי בשעבוד שהשעבוד יש לו קול ולא במכירת חפץ ועי' בלשון בעה"ת שהביא בב"י דכיון דל"ל קלא לא סמיך עלייהו וצ"ע מה ענין זה לזה ולפמ"ש י"ל וצ"ע בבעה"ת גופא ועי' בלשון הש"ך סי' ק"ד ס"ק ב' שכתב דמ"מ אין סמיכות בע"ח עליהם לענין לקוחות כיון דלית להו קלא ויכול להבריחם הרי שהרכיב ענין קול והברחה יחד וצ"ע: ושם בסמ"ע ס"ק ו' כבר כתבתי דהיינו דוקא כשאינו רוצה לסלק כו' וכמ"ש הטור והמחבר סעיף ז'. ולכאורה אין זה ענין לכאן דהתם המלוה רוצה לקבל בעד כל החוב ואיכא פסידא למלוה משא"כ בזה שגם המלוה אינו רוצה לקבל כפי השומא. ואפשר שהוא ט"ס וצ"ל סוף סעיף ו' ור"ל מ"ש שם ולא יהיה כל החוב פרוע אין שומעין לו ועי' שם בסמ"ע ס"ק י"ח אבל אם יהיה כל החוב פרוע מצי לסלקו כיון דעדיין לא גבהו המלוה וא"כ גם כאן בס"ק זה מיירי הסמ"ע בלא גבהו אבל ז"א דמבואר בסמ"ע ס"ק ד' דבהך דינא דעשו שומא ולא גבהו לא פליגי כלל רק בגבהו דוקא פליגי הרא"ש והרמב"ם. ועי' בש"ך שכתב שזה טעות כו' והיינו משום דהפלוגתא בגבהו מיירי וקרוב לומר שהוא ט"ס בסמ"ע (והיה כתוב והת"ד והוא ר"ת והוא הדין והדפיסו והיינו דוקא) וצ"ל וה"ה כשאינו רוצה כו' ור"ל דבכה"ג נמי א"י לסלקו אף שלא בא ליד המלוה ובאמת שצ"ע על הסמ"ע ס"ק י"ח שכתב כיון דעדיין לא גבהו דהא אדברי המחבר קאי ולהמחבר שפוסק כהרמב"ם אף בגבהו כשרוצה לסלק שומא הדרא. ואפשר לפי שמקור הדין של המחבר שם הוא מדברי הרא"ש כתב כן עי' שם: בסי' קי"ד סק"א מ"ש לא הבנתי דבריו ול"ד לקמן ס"ס ז' דהתם המלוה אומר לא ישימו כו' משום הא לא אריא וכמ"ש הסמ"ע לקמ' ס"ק י"ט כיון דלוקח צועק ואומר ישימו לי כו' אבל החילוק פשוט בלא זה דהתם המלוה רוצה לקבל בעד כל חובו משא"כ בזה שגם המלוה אין רוצה לקבל אלא כפי השומא וכמש"ל על הסמ"ע ס"ק ו' עי' שם: ושם בש"ך ס"ק ב' וזה טעות דהכא אפילו ירצה כו' לענ"ד כדבריו כן הוא אלא שט"ס נפל בסמ"ע וצ"ל דהיינו דוקא כשגבהו (ור"ל לפי שהרמ"א סתם הדברים ומשמע דבשומא והכרזה לחוד תליא וז"א דגבהו ג"כ בעינן דאל"כ יכול לסלקו כל החוב) או כשאינו רוצה לסלקו כו' ועיין מש"ל בדברי הסמ"ע בזה. אלה הדברים אשר העליתי בהשכלת בראשית דרך לימודי ורובם מימי חורפי ולא נתנני הזמן לחזור עליהם שוב שנית וחקקתים להשלים ולהפיק רצון התלמידים וקצת משכילים אשר נפשם קצה ברוב דברים ואריכות פלפולין תליסר גוילים ורוצים לשנות דרך קצרה ותפסתי במקצת סימנים שהתלמידים רגילים ללמוד ולשנות בהם ואף בהם שיירתי לעצמי הגהת נפלאים וענינים רבים כי קצר המצע אפס רגע אעלה מה שכתבתי משחר טל ילדות בעת האיר לעולם שו"ת הרי"ף שנדפסו בק"ק ליוורנו ומידי עברי עלייהו אורו עיני בקצת ענינים ואכתוב פה את אשר יש בו נוגע לח"מ בקוצר מופלג: בשו"ת הרי"ף סי' ד' עיין בש"ך סי' קכ"א ס"ק כ"ב ותראה שדברי הרמב"ם לקוחים משם ודוק ותשכח הדברים על בוריים בשו"ת הרי"ף סי' ס"ט ע"ש הענין ששמעון היה חייב שבועה לראובן וראובן הוציא שטר שנתרצה שמעון לישבע וליטול כו' והיא התשובה שהביא בעה"ע שהביא הש"ך סי' ך"ב ס"ק ך' ובש"ך שם יש ט"ס וכצ"ל ואפשר הב"י במעשה שלו פסק כן משום שכבר נשבע ולא שייך לומר מי יימר דמשתבע אבל בעלמא אפשר כו' כמ"ש ומ"מ גם דינו דהב"י לא מסתבר דאכתי שייך לומר מי יימר דמשתבע בב"ד וגם בנק"ח ועוד דהא מ"מ הו"ל גל"מ ולא ממון עצמו כצ"ל: ושם בשו"ת הרי"ף סי' צ"ז ראובן תבע את שמעון כו' עיין בסמ"ע וש"ך סי' צ"ו הבאתי דברי הרי"ף בתשובה זו שמשם למד הרמב"ן את דינו אך מבואר למעיין בתשובה זו דלא מחלק כמ"ש ה"ה דדוקא באינו מאמינו פטור ע"ש באורך וכבר כתבתי שם שדבריו סותרים למ"ש בעצמו בסי' קס"ח ובסי' רנ"א יעו"ש שכל מה שכתבו האחרוני' בענין זה אין מעלה ארוכה למ"ש בתשובת הרי"ף ומ"ש כאן סי' צ"ז וז"ל ובו אמרו ובפני עצמן לא אמרן אלא שבועה דאורייתא אבל