בית אפרים חושן משפט קצט

דחייב אף בשטרות אפילו בכ"ה וע"ז קאמר דלקטן אין נשבעין ואם דעתו דבכ"ה בלא שטרות הו"ל תקנתא לתקנתא הא ליתא כמבואר להדיא שתיקנו היסת בקטן אף בכ"ה וכן בשטרות שתיקנו היסת הוא אף בכ"ה כמבואר בסי' צ"ה וא"כ ע"ז קאמר הכא דמ"מ בקטן ושטרות הו"ל תקנתא לתקנתא וא"כ מה דקאמר שמודה מקצתן הוא למותר דהא ודאי שאין בזה חיוב מ"מ מצד קטן או מצד שטרות רק מחמת חיוב ההיסת ואף שי"ל שלרבותא קאמר דאפילו בכה"ג דאיכא דררא דש"ד מ"מ לשונו צ"ע דמשמעות דבריו דעיקר הדין ליתא אלא בכה"ג ואפשר שיש חסרון תיבה ואפשר שכצ"ל פירוש אפילו טוענו שטרות והוא מודה לו מקצתן ושם בש"ך ס"ק ה' ומשביעו היסת לאחר הפרעון נראה דנקט הכי לדעת המחבר אבל להרמ"א בע"א הוא משביעו לאחר הפרעון ש"ד: בסימן ק"ד בסמ"ע ס"ק א' גם מ"ש מור"ם אח"ז בהג"ה ועוד דאם יגבם המאוחר כו' צ"ע דודאי רמ"א דקאמר ודוקא כשבא לגבות קרקע אבל כשבא לגבות מטלטלים כו' שהוא מחלק בין קרקע למטלטלי ודאי דלא מיירי במטלטלין אג"ק ומ"מ הש"ע דקאמר בין מקרקע ובין מטלטלין שפיר מיירי במטלטלין אג"ק שם בש"ך סעיף קטן ז' וה"ה מעות שהלוה חייב בעד השטרות הוי כמו דאקני כו' ולענ"ד צ"ע דודאי הכא מיירי אף שההלואות אלו נעשו קודם שלוה ולוה וכן מיירי עיקר הדין דמטלטלין אין דין קדימה וא"ל כיון דשטרות אינם ממון אם כן התחלת הממון בא אחר שגובין השטרות והו"ל דאקני ז"א דודאי אף קודם הגוביינא נשתעבד חוב השטרות האלו לשני המלוין סי' ק"ה בש"ך. סק"ב ואפ"ה גבי טלית שהגביהו יחד כו' לענ"ד צ"ע דהתם הא דזכי לנפשיה הוא בא ע"י זה דזכי לחבריה דזולת זה לא היה אפשר לזכות לנפשיה דתעשה חציו השניה כמונחת ע"ג קרקע משא"כ בהא דתופס לבע"ח שאין זכיית נפשו תלוי במה שזכה לאחר ג"כ, בסמ"ע שם ס"ק י"א במקום דלית פסידא לבע"ח או שאין המלוה בפנינו כו' לענ"ד הך או שאין המלוה בפנינו הוא ט"ס דהא בסיפא מיירי הכא שאין המלוה בפנינו וקאמר שאם אין הבע"ח כאן כו' ואפי' אם היה הלוה מודה כו' מבואר דמכ"ש אם מכחיש שאין יכול לתפוס וא"ל דמה דקאמר או שאין המלוה בפנינו ר"ל ואיכא פסידא לבע"ח ז"א דמ"מ אם הלוה מודה אפילו תפיסה דעלמא מהני כמ"ש הסמ"ע כאן לבסוף ואם הלוה מכחיש אף הנפקד אין יכול לתפוס כדמשמע להדיא מדברי הסמ"ע לקמן שכתב דכיון דהלוה מודה ודאי שא"צ להחזירה דהא כתב הטור והמחבר בסעיף ג' דדוקא אם מכחיש כו' מבואר דבמכחיש אף בפקדון ס"ל דא"י לתפוס. סי' ק"ז בש"ך ס"ק ב' דבמטלטלין אין דין קדימה כדלעיל סימן ק"ד כו' צ"ע דמאי ענין דין קדימה לכאן דהא לענין טריפת לקוחות או מקבל מתנה מיירי ופשיטא דאין דין טרופה במטלטלין ואם נגי' שצ"ל אין דין טרופה צ"ע מ"ש כדלעיל סימן ק"ד דהא התם בקדימה מיירי ואפשר שר"ל כלפי מ"ש הרא"ש שם דלא גבי אף מיתומים שנתנו במתנה אע"ג דבשעת מיתה קדם השעבוד של בע"ח למתנה ע"ש וע"ז כ' דטעמיה דאף דנימא מטלטלין בזה"ז כמקרקע מ"מ דינא הכי דאין דין קדימה במטלטלים אף בזה"ז: אך לפענ"ד דהרא"ש לאו משום דאין דין קדימה אתי עלה רק ס"ל דהשעבוד הקודם אין מועיל לגבות ממשעובדים של מטלטלין דלא סמיך עלייהו וכמ"ש הש"ך ואפשר כוונת הש"ך להוכיח משם דכמו דאין דין קדימה במטלטלין כמ"ש סי' ק"ד והיינו אף לאחר תקנת הגאונים ואף בזה"ז לדברי הרא"ש שהרי כתב לעיל סימן ק"ד הך דינא להלכה פסוקה ומינה דאף דגם לענין דין טרופה אינו במטלטלין בזה"ז. ולפ"ז אפשר שיש להגיה בש"ך וכצ"ל דלענין לקוחות לא אמרינן הכי וכמו דקי"ל דבמטלטלין אין דין קדימה. סימן ק"ז בסמ"ע ס"ק י"ג אלא ה"ה במטלטלין כו' דין מעות עליהם כיון שיכול להוליכן כו' צ"ע דהא לפי הטעם שכתב בס"ק שלפני זה דלמא גזולה הוא כו' א"כ פשיטא דמטלטלין לא דמי למעות דגם במטלטלין יש חשש דלמא גזולה הוא כמו בקרקע ואין בזה תקנת השוק בפרע חובו כמבואר בסימן שנ"ו ועיין לעיל סימן ל"ז בסמ"ע ס"ק מ"ד: ומצאתי בפרישה שהוא בעצמו כתב שם דלפי הך טעמא דדלמא ארעא גזולה כו' גם במטלטלין א"י לסלקו מהך טעמא ע"ש ושם באורך הביא דברי הסמ"ע בשני הס"ק בפשיטות וצ"ע ועיין בקצה"ח שתמה על הסמ"ע שחולק על הב"י סימן כ"ב ואע"ג דמדברי הטור סי' ק"ז כו' ע"ש ולא ראה בפרישה שהרגיש בכל זה. ושם בסמ"ע ס"ק כ"ג ובא האח הג' שיחזרו לו כו' ר"ל שהאח הג' לא היה בעיר ואינו מודה לבע"ח שאומר שאביהם חייב לו והו"ל כגזל ולא נתייאשו הבעלים דרצה מזה גובה כן הוא בשו"ת הרא"ש כלל ע"ט סי' ע"ט ומ"ש כלל פ' הוא ט"ס. ושם ס"ק כ"ד והטעם דאם נשארו כו' עיין בשו"ת הרא"ש כלל ע"ט סי' ח' שכתב בדרך כ"ש בנידון זה שחצי החוב מוטל על ראובן כו' ומתחלה כתב דלא שייך אין נפרעין כו' בשעבוד ששעבדו היתומים וכמו בלוקח שמכר אחד משדותיו ללוי דאמרינן רצה מזה גובה כו' ע"ש ונ"ל שאפשר שחסר איזה תיבות בסמ"ע וכצ"ל והטעם השני כתב הרא"ש בתשו' ובקצה"ח ובנתיבות המשפט נראה שלא ראו בדברי הרא"ש גופיה ועיין מ"ש בקצה"ח שם להקשות מהא דאם מכר היורש והניח אצלו בע"ח שיכול הלוקח לומר הנחתי ולעד"נ לחלק בפשיטות דודאי היורש כיון שהוא בא למכור בנכסים מכח ירושת אביו במקום אביו קאי לפרוע חובו ג"כ וממילא דהתקנה במקומה דאין נפרעין כו' משא"כ בשני יורשין שכ"א במקום אביו קאי על החצי לבד ובזה מדמי הרא"ש ללוקח מן הלוקח שהלוקח הראשון שלקח כל השדות כל שדה בפ"ע יש לו עליו זכות בפ"ע מחמת קנינו והרי הוא לגביה כאלו הוא לוקח אחר ולפיכך שפיר רצה מזה גובה וא"י לומר הנחתי וזהו הסברא שמכח טרפא בא עליה: סימן קי"א בש"ך ס"ק ט"ו ודלא כמ"ש הב"ח ר"ל דהב"ח כתב דזה מדינא דגמרא דמהני אגב במטלטלין ומ"מ אח"כ בס"ק ט"ז נקט ג"כ פירוש הב"ח דקאי לדינא דש"ס ואפשר שט"ס הוא בש"ך ושני הס"ק אחת הם ויש חסרון וט"ס וכצ"ל דאל"כ לא הו"ל לטור לסתום אלא לפרש דמיירי לדינא דש"ס אלא ודאי (הך תיבת או הוא ר"ת אלא ודאי) מיירי לדידן בשטרות דלית בהו כו' וצ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק מ"ב כתב בעצמו שי"ל דקאי לדינא דש"ס וא"כ י"ל שכך הם דברי הש"ך. ושם בש"ך ס"ק כ"א ויחלוקו אף כשגובין קרקע כו' שייך טפי בקרקע כצ"ל ור"ל וא"כ היה לנו לדון דין קדימה. ולולא דמסתפינא ה"א שהוא ס"ק אחד עם ס"ק ך' וכצ"ל והוא פשוט בש"ס וכל הפוסקים ולכן יחלוקו אף כשגובין קרקע אף דשעבודא דר"נ שייך בקרקע כו' ור"ל כלפי מ"ש הב"ח הטעם דבמטלטלין שלא היה ברשותו לא חל שעבודא דבאמת לא מהאי טעמא הוא דאפילו בקרקע שקנה אח"כ דחייל שעבודא מ"מ חל לשניהם בשוה ומכ"ש במטלטלין אנ"ק שכתב דאקני, סימן קי"ב בש"ך ס"ק ה' בסופו ודוחק ליישב דברי הסמ"ע דכאן באו לטרוף מלוקח כו' הוא תמוה מאד דהא המאוחר טוען שאחר שלוה משניהם קנה א"כ היאך יכולים לטרוף מלוקח כיון דמיירי שלא היה כתוב בשטר דאקני כמבואר בש"ע ומכ"ש שתמוה מ"ש דלהטור שאין יכול לטרוף מהלוקח א"כ אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח הרי הוא של מאוחר כו' אין מובן לדברים אלו כלל דבאמת היאך יוכלו לטרוף מהלוקח להטור וגם למה יטרוף המאוחר הכל ונראה שיש חסרון וט"ס בדבריו וצריך לדחוק דכוונתו שקו' הסמ"ע הוא דלינקוט בכה"ג שטוען המאוחר ביני וביני קנאם וכשבאו לטרוף מהלוקח דאז לטענת המאוחר הוא גובה הכל שהרי הראשון לא היה לו דאקני. ועל זה כתב דלהטור א"א לטרוף מהלוקח שהלוקח יכול לומר שאח"כ קנאם ואז המוקדם מברר שכדבריו כן הוא שקנה קודם הלואתו א"כ פשיטא שהוא של המוקדם וע"כ שהמוקדם אינו מברר רק שהמאוחר מברר בעדים שקנה קודם הלואתו וכיון שהמוקדם אין לו בירור ע"ז ממילא שהוא אין בידו לגבות כלל מהלוקח אליבא דהטור והמאוחר שהוא מברר שקנה קודם הלואתו הוא הטורף הכל כן צ"ל בכוונת הש"ך בזה. ובאמת שדעת הסמ"ע בסי' ק"ד ס"ק ט"ו וי"ט כן הוא דקנה ביני וביני השני קודם (ועי' בט"ז שלא השיג על הסמ"ע רק במ"ש כן בשם הט"ו ולענ"ד אפשר שתיבת הטור והמחבר הכתוב בסמ"ע ט"ס הוא) והש"ך שם ס"ק י"ד השיג עליו והביא שם דברי הג"ה דס"ל לראשון משתעבד וכמו שנוטה דעת אביו הגאון ז"ל כאן והש"ך שם דעתו שיחלוקו וכמ"ש אביו ז"ל דלכל הפחות יחלוקו ולזה רימז הש"ך כאן לסי' הנ"ל. ועכ"פ א"א להסב כוונת