בית אפרים חושן משפט קצח

ודעימיה שהובא בס' פ"ח דאף בשבועת השומרים צריך שתי כסף דכסף או כלים גבי שומרים כתיב וא"כ לדעת הרמב"ם דא"צ ב' כסף בשומרים ס"ל דעיקר פרשיות אמרינן וכסף או כלים לא קאי אשומרים א"כ תיקשי דהא הלכה רווחת בישראל דשומרים פטורים משבועות קרקעות וכל אלו ממיעוטא דכסף או כלים וצ"ע לעת הפנאי בש"ס ופוסקים במקומם: סימן צ"ו סק"ג נ"ל דדקדק כו' אינו מובן דפשיטא למאי דמסיק דבנתינה בגדלות נשבעין אין מקום לכתוב איפכא ואין צורך לאריכות ואפשר שחסר קצת וצ"ל ולא נקט איפכא ולאשמעינן רבותא דאף שהתביעה בקטנות אם הנתינה בגדלות נשבעין ואף בלא הג"ה יש לפרש כן וממ"נ קשיא ליה דהו"ל למינקט איפכא דאי תימא דאיפכא אין נשבעין א"כ למה פרט דוקא כה"ג ולא נקט איפכא דג"כ איכא רבותא שהנתינה בגדלות ואפ"ה אין נשבעין מחמת התביעה דקטנות ואם ס"ל דאיפכא נשבעין ג"כ לא הו"ל לסתום והו"ל לומר די"א הא דנשבעין דוקא כשהנתינה בגדלות אע"פ שהתביעה בקטנות אבל איפכא אין נשבעין וע"ז תירץ הש"ך דהרמ"א לא בא אלא לאפוקי מדעתא קמייתא שהוא לשון הרמב"ם דמיירי בהדיא בנתינה דקטנות וע"ז בא לומר די"א סוברים דבכה"ג אינו נשבע ולא הוצרך להזכיר איפכא בנתינה דגדלות מודה לדעת קמייתא כיון דדעת קמייתא לא מיירי בהכי כלל אבל מ"מ אה"נ דבנתינה דגדלות נשבעין כנלענ"ד בכוונתו ז"ל: סימן צ"ז בסמ"ע ס"ק ל"ט אף אם אינו ישן אכרים דבריו צ"ע דל"ל הא דאף אם ישן אכרים נוטל הכר כיון שאפשר להיות זולתו אלא שמחזירו כמ"ש שם בס"ק ל"ז ועיין בס"ק למ"ד. ושם ס"ק מ"ג והי' נאמן לטעון עד כדי דמיו ר"ל כמ"ש לעיל ס"ק ך"ד במשכון שלא בעדים נאמן עד כדי דמיו ולענ"ד צ"ע בזה שהמלוה החזיר ללוה בעדים ועדיין ביד הלוה פשיטא דהוא עדיף מאם הוא ביד המלוה ואיכא עדים וראה שהרי אין בידו לטעון להד"מ והחזרתי ואי משום מיגו דאי בעי לא הוי מחזיר זה הוה מיגו למפרע ועיין לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה דאפילו אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך א"נ וע"ש בש"ך סעיף קטן כ"א הטעם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער כו' ויש לחלק דהתם זה מכחיש ואומר להד"ם שאינו חייב משא"כ בזה שהוא מודה שחייב אלא שאומר פרעתי וגם י"ל דשאני הכא דבשעת ראיית העדים בשעה שזה מחזיר לו הרי גם הלוה מודה שחייב לו אלא שזה מחזי' לו המשכן בתורת חזרה ולכן כיון שעכ"פ קודם חזרה היה בידו לטעון עד כדי דמיו אע"ג דאם הי' הלוה מודה בשעת חזרה היה אלו העדים מעידים לשויא ולא הוי מהני המיגו שמקודם להוציא מהלוה אם היה טוען פרעתי מ"מ כיון דבשעת חזרה הודה הלוה לא דיינינין לעדים אלו דין ראה ואזלינן בתר מיגו דהו"ל מעיקרא לטעון כדי דמיו וצ"ע ושם ס"ק מ"ד אף דהחזירו כיון דהחזירו בפני עדים כו'. נראה מדבריו דהא דת"ז לא קאי רק לענין מ"ש המחבר שצריך להתרות בו כו' וס"ל כיון דעכ"פ אתחזק שהי' המשכן אצלו בחזרה מהמלוה אלא שיש לו מיגו שחזר ונתנו ליד המלוה ועל מיגו כזה לא אמרינן שיהא נאמן לומר פרעתי ת"ז והמע"ה והש"ך בס"ק י"א כתב שנ"ל דלעולם היכא דאית ליה מיגו המע"ה ור"ל דאף בכה"ג שהחזיר לו אלא שלא התרה בו ולענ"ד נראה דבכה"ג שהוא ת"ז ולא מצי למימר פרעתי פשיטא דלא מצי המלוה לומר החזרתי לך המשכון דודאי אין זה טענה לפטור ע"א מהחוב דמה לי אם רוצה לפטור עצמו בטענה נתתי לך משכון או שאומר החזרתי המשכון שאין להאמינו כיון שהוא ת"ז ואין לו מיגו דפרעתי ופשוט לענ"ד שאין הלוה יכול לפטור עצמו מהחוב אף בלא עדים מחזרת המשכון אם לא במקום שיש לו מיגו דפרעתי ולולי שאין לפני כעת שום ספר הייתי אומר שכן צ"ל שאל"כ היה נאמן לומר החזרתי במיגו דפרעתי ובלבד שלא יהיה ת"ז אך צ"ע בטור וב"י. ושם בס"ק הנ"ל כתב הסמ"ע ואע"פ שכתבתי לעיל דאינו ממשכנו שלא בש"ה אלא לאחר שעבר הזמ"פ כו' הוא תימא לפענ"ד דהא בסעיף ט"ו מבואר דממשכנין כשלא הגיע הזמ"פ רק להיות בטוח במעותיו רק שהסמ"ע ס"ק כ"ח כתב דה"ה אע"פ שהגיע הזמ"פ כו' אבל עכ"פ עיקר דין משכון בלא הגיע זמ"פ מיירי וצ"ע: ושם ס"ק ס"ד וכתב בתשובת הרא"ש כוי. אע"פ שהוא מוקדם כו' לא ידעתי אם ר"ל שחוב של ראובן מוקדם מהמשכונא אין זה מעלה ואדרבה בכה"ג ודאי דלא גבי אם לא כתב לו דאקני וגם מ"ש אם תחשוב למשכונא כו' צ"ע בגוף תשובת הרא"ש או בב"י וד"מ ואינם לפני: סימן צ"ט בש"ך ס"ק ו' וס"ק ז' במ"ש שם דדוקא בענין שלא היה יכול לטעון החזרתי כגון בנאמנות כו'. צ"ע במקום שיש לו מיגו יש לו להיות נאמן כיון שעכ"פ ידוע לנו שזה קיבל עסקא מזה אזדא ליה חזקה מה שביד אדם כו' ואע"פ שהיה יכול לומר שהחזיר ע"ז אין לנו חזקה לומר שזה שלו הוא ואת העיסקא החזיר והרי אף להש"ך אם אין נאמן לומר שהחזיר אמרינן חזקה אע"פ שי"ל שהעיסקא הוציא ואינו בעין וזה שלו הוא ומאמינין לו שזה משל העסק וא"כ מה בכך שהיה יכול לטעון שהחזיר מ"מ עתה כשאומר שזה ממעות העסק ועדיין לא החזיר אין כאן חזקה וצ"ע: סימן ח' ס"ק י"ב ונ"ל דאיכא גם עדי ראה וגם בסרסור כו' לענ"ד צ"ע ומ"ש מסי' ע"ב ס"ק צ"ז ע"ש שמשיג על במ"ש ששמעון עומד במקום עדי ראה. ולענ"ד אף לפמ"ש שם מ"מ יש לחלק דהתם שהלוה משכן אצל זה מדעתו א"כ אמרינן דמסתמא הוא שלו וכל שהי' נאמן לטעון בו טענינין לזה שהחפץ בידו ואם לא היה לו מיגו דהחזרתי שהי' נאמן לומר שהוא שלו במיגו זה א"כ גם מה שמסרו לזה אמרינן דמסתמא היה שלו משא"כ כאן שהבע"ח תפס חפיצים אלו שלא מדעת הלוה ואין בזה חזקה מה שביד אדם כיון שיש עדים שבא לידו מראובן או בסרסור כו' ומה בכך שזה יכול להחזיק במיגו כל שלא ראינו שהחזיק ונתן החפיצים מידו אמרינן שהוא נאמן במסירתו זאת להחזיקם כשלו כיון שהיה לו מיגו ועיין לעיל סי' צ"ט בש"ך ס"ק וא"ו וס"ק זיין ונראה שלטעמי' אזיל כאן ועיין מ"ש שם: סימן ק"א בש"ך ס"ק ג' ע"ש מ"ש על דברי דכתובות שאינה הוכחה דגביות ב"ד כמכירה ואי לאו דר"נ היה יכול לטעון אמנם כו' ולפעד"נ לפמ"ש לעיל סי' צ"ט ס"ק וא"ו דעת הרמב"ן וה"ה ותשו' הרשב"א דגם לענין אומר שטר אמנה שייך חזקה מה שביד אדם כו' ועיין בסי' מ"ז ומ"ש לחלק לדעת המחבר והרב דבשטר אין גופו ממון לא אמרינן חזקה זו ס"ל לראשונים אלו אלא אף בלא דר"ג לא מהימן ומ"ש בסי' פ"ו וסי' ס"ו דמה אמנה כבר כתבו דהוי במיגו דמחיל והש"ך כתב דפרוע גופא מחילה הוא וע"ש בסי' פ"ו ס"ק י"א שכתב דגם באמנה שטר בטל ואין לך מחילה גדולה מזו ואמנם מבואר בסי' ס"ו מדברי הש"ך גופא שהתוס' הקשו שם דנימא מיגו דאי בעי מחיל לא ס"ל הכי וא"כ הרי הר"ן תירץ שם כתירץ התוס' וגם כתב עוד תירץ משום דמכסף למחול כו' והביאו הש"ך סי' מ"ז וסי' פ"ו א"כ הר"ן לשיטתו שפיר הביא מהך דכתובות דשטרות לאו בני גוביינא. ושם בש"ך סוף ס"ק ג' מ"ש והכי משמע מבעה"ת כו' הרשות בידו כיון שיכול למחלו כו' ע"ש לענ"ד ראיה הוא דגם הרשב"א מודה באם הלוה מגביהו מעצמו דהו"ל כמכרו ומה מכרו או מגביהו בחובו ומסתלק שעבוד' דר"נ וע"כ לא קאמר הרשב"א אלא כשהב"ד מגבין לו דבזה י"ל דאלים טפי ואין הב"ד בהגבותם לזה מסלקין כח שעבוד דר"נ אלא השעבו' דר"נ קיים עד שיגבה ממנו שהרי כך למדו מוציאין מזה ונותנין לזה וכל כמה שלא הוציאו מזה ונתנו לזה אף שהגבו השטר לא נסתלק השעבוד כך י"ל לכאורה (השמטה). סי' צ"ו בסמ"ע ס"ק ד' דטענת שומרים על הספק משביעין כו' ונלענ"ד כוונת הרמב"ם במ"ש לפי שאינו נשבע מחמת טענה ר"ל דבשלמא בעלמא כשזה טוען וזה כופר צריך תביעת גדול משא"כ בשומרים שהקטן תובעו שהפקיד לו וזה תובעו שהפקיד לו ע"ז אינו כופר והוא מודה לו ואין כאן טענה רק שזה אומר שנאבד וע"ז צריך שבועה וא"כ מה איכפת לן בנתינה דקטנות שהרי זה מודה לו בנתינ' ואפשר דגם הסמ"ע כוונתו כן אלא שבא ליתן טעם על חיוב שבועה כיון דבהאי קרא דשבועה איש כתיב בפרשה וע"ז קאמר שלא בא למעט טענת ספק דקטן וגדול שוים בה אך לשון הסמ"ע משמע לפרש כן לשון הרמב"ם ולענ"ד כמ"ש. שם ס"ק י"ב והוא מודה לו במקצתן כו' לכאורה הך הודאה במקצת הוא מיותר דהא לענין היסת מיירי