בית אפרים חושן משפט קצה

ושם בש"ך ס"ק נ"ה ושאינו ברשותו צ"ע דהא מיירי שיש עדים שנגנב ולולא דמסתפינא הייתי אומר שמצויין שלא במקומו וקאי אסעיף שאח"ז סעיף י"ד דאיתא ישבע המלוה ואהא קאמר צריך לישבע כשאר ש"ח כו' ואע"ג דבש"ע גופא קאמר להנך ג' שבועות מ"מ אשמעינן הש"ך דמאי דקאמר ישבע שנאבד באונס היינו שצריך לישבע שלא פשע קודם שנאבד שאנ"ב אף שלאח"כ נאבד באונס חייב כמבואר לקמן סי' רצ"ד ע"ש שוב נדפס ספר דגול מרבבה וראיתי שהגי' כן: ושם ס"ק ע"ד נראה שט"ס וצ"ל אם הלוה מודו לו עד כדי שויו וצל"ע בזה אע"פ דבכה"ג אם אבד המשכון באופן שהמלוה מחויב בתשלומיו שפיר מפטר הלוה בהיסת וכדלעיל סעיף ט' מ"מ כאן שהמשכון הוא בעין הרי המלוה תובע הסלע שלו ורוצה להחזיר לו משכונו והלוה מודה לו בשקל מה בכך שהמשכון שוה שקל מ"מ צריך הלוה ש"ד כדין מ"מ למ"ד דמשכון לא הוי הילך ועיין לקמן ס"ק ק"ח במה שהשיג על הב"ח דמבואר שם דדוקא אי משכן חשיב הילך נפטר מש"ד בגוונא דמשכון בעין: שוב ראיתי בסמ"ע ס"ק ע"ג דבכה"ג כ"ע מודו דמשכון הוי הילך ועיין בש"ך שם. ועיין בס"ק פ"ב בסמ"ע ובש"ך ס"ק קי"ח השיג עליו ושם ס"ק ע"ח עיין ברש"י ריש ב"מ גבי שמא מלוה ישינה כו' משמע מדברי רש"י דאם חייב לו מעות יכול לתפוס חפץ חבירו ולשבע עליו שהוא שלו כיון דאפילו גלימא דעל כתפי' משועבד לו וזה תימא וצ"ע במפורשים שם. ומצאתי בתשו' הרא"ש כלל ס"ד סוף סי' א' שכתב ג"כ אם יש לו מלוה ישינה אף שבועת שוא אינו אם נשבע שהחפץ שלו ועיין בדברי הרז"ה והרמב"ן שם ובחידושי הארכתי: ושם בש"ך ס"ק פ"ח ונראה עוד להביא ראיה כו' נלענ"ד לדחות דהתם איכא ריעותא שלא נזהר בשטרו משא"כ במטלטלין אף שדרכן להשאיל מ"מ אין דרך הקונה ליקח שטר ואפשר דגם הכא איתרע כיון דשויה ראה ולא אמר מיד שהוא לקוח בידו כמ"ש בס"ק צ"א לקמן ואמנם צל"ע אטו כל היכא שנעשה ראה צריכים העדים לשאלו באיזה אופן בא לידו ועיין בתומים שחלק על הש"ך ס"ק צ"א ושם ס"ק צ"ג מ"ש מתשו' מהר"מ אלשקר אין דומה כ"כ דשאני התם דהוא בעצמו אמר סתם של פלוני הוא משא"כ היכא שהנתבע שתק רק שראהו בידו בסתם אין משם ראיה אבל מ"מ הדין דין אמת דכיון שכבר ראהו אף שטען אח"כ עליו אינו נאמן אף שהי' בידו שלא להראותו הוי מיגו למפרע כמ"ש בסי' מ"ז ובסימן נ"ו ובדוכתא טובא: שם בש"ע סעיף ל"ד יורש שהוציא שטר כו' נשבע הנתבע היסת שלא החזיר לו המשכון כו' עיין בש"ך וסמ"ע דמחמת זה הוצרכו לפרש דהיורש טוען שמא נאנס ובאמת דין זה איתא בשו"ת הרי"ף סי' נ"ט ושם כתב וז"ל וטען היורש שזה המשכון אבד כו' ואפי' אמר היורש לנתבע אני החזרתי לך המשכון אפ"ה השטר בטל אלא שמתחייב הנתבע היסת שלא הגיע המשכון לידו ונפטר ואתי שפיר דלכך נשבעין משום דטענת ודאי הוא ועיקר כמסקנת הש"ך בזה דגם בטור כוונתו לצדדין וכמבואר להדיא בשו"ת הרי"ף וצ"ע מ"ש הטור וספק אם נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושהי' שוה כנגד חובו ויפטר. ובאמת ברי"ף איתא שהספק אם נאבד או לא ואפילו אמר היורש כו' וליתא שם שישבע שהי' שוה נגד החוב דלא מיירי שמכחישו בזה כלל ומ"ש הש"ך ס"ק קמ"א דהט"ו לאו דוקא כשכתוב כן בשטר מיירי ולא הוי מיגו להוציא כיון דאיכא שטרא וכן מבואר מדברי הש"ך דאם היורש טוען ברי נאמן במיגו ליתא דא"כ יהא היורש נאמן במיגו כיון שטוען ברי וצ"ע דהש"ך גופיה ס"ק מ"ב כתב דלצדדין קתני סימן ע"ה ס"ק א' הי' טענו מנה ע"פ ע"א כו' לא יאמר לא' בא אני ואתה כו' לא ידעתי למה לא הזכירו הטור והמחבר דינים אלו עכ"ל ע"ל ר"ס כ"ח שהביא הטור דין זה דלא יאמר לאחד וגם רמ"א בהג"ה הביאו: ושם ס"ק ד' או שנתן לו במתנה נגד החוב עיין לעיל סי' ע"ב ס"ק קל"ו שהביא הש"ך דברי הרמב"ם אלו ועיין בסי' שכתבתי שם שמה שהי' סובר הש"ך לפרש דברי הרמב"ם בזה הוא דבר תימא ע"ש. ושם ס"ק ל"ו אלא פשיטא שמ"ש לקמן קאי אכל מה שהזכיר מקודם נלענ"ד לפמ"ש הש"ך דהכא מיירי בטענו ספק ע"פ עד אין לו להחרים סתם שכיון שהתובע עצמו אינו אומר ברי וצ"ע דאפשר דאעפ"כ שייך חרם סתם. ושם ס"ק נ"ו אלא נראה דבכל גווני פריך מה לי הוא כו' וכמ"ש הר"ן אח"כ דאי לאו מיגו הוא כו' וכן סיים אח"כ אלא דקאמר דלהמנוה ליורש כו' וזה לאו מיגו וכמ"ש הר"ן כו' ודבריו צ"ע לענ"ד דהר"ן שפיר קאמר לשיטתו דס"ל דמיירי בטוען המלוה בפניך הודה אביך ולכן כתב הר"ן דלא הוי מיגו דיטעון אינו יודע כיון שלפי טענתו של זה ע"כ יודע הוא רק בשביל הך סברא דיורשי' לא הו"ל למירמי אנפשייהו כולי האי פטרינן להו כשאומרים איני יודע מ"מ אין זה טוען כן ברצון כיון דהו"ל למידע לפי טענתו של זה משא"כ היכא שזה בעצמו אינו טוען ברי שהיורש יודע כגוונא דמוקי הש"ך פשיטא שיש לו מיגו שהיה טוען איני יודע שהרי התובע גופא אינו מכחישו בזה ומודה שאפשר שא"י מה"ת לא יטעון ברצון כן ומיגו טובה הוא וחילוק זה מבואר בתו' ובפוסקים בכמה דוכתי וצ"ע ושם בש"ך ס"ק י"ז כשנתבע כו' הנרשם בשני חצאי עיגול מן דליכא למימר כו' עד תיבת ודוק אין זה מקומו אלא שייך לקמן אחר תיבות נאבדו ממנו ויהא פטור לכאן צריך להעתיק הך דליכא למימר כו' ומ"ש אלא תשו' הרא"ש כו' והם ממעות של שמעון שנתן ללוי להשביחן ואח"כ כפר לוי שלא נתן כו' כצ"ל: ושם ס"ק ע"ד ולפ"ז אם מ"מ שטענו אתה יודע כו' חייב ש"ד כו' צ"ע לעיל ס"ק נ"ו בתרי שנוייא דהר"ן שהביא הש"ך וכ' דמשמע מהפוסקי' כשנוייא בתרא דהר"ן ואין מחויבים רק היסת ושם ס"ק כ"ג ומזה יש ללמוד בהלוה על המשכון כו' כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע כו' צ"ע בזה דהלוה יוכל לומר האיך לא מהימן לי בשבועה ומתחלה על נאמנותך לבד משכנתי בלא עדים ושטר שידעתי שלא תכפור בי משא"כ לאחר לא האמנתי כלל ואיך יוכל לגבות בשבועתו ועיין לעיל סי' ע"ב סעיף ל"ט ובסמ"ע ס"ק קי"ב ובש"ך שם וצ"ע דגם שם הי' אפשר שבעל המשכונות יתן הרשאה לשותפו וישבע ויטול ואפשר לדחות דדוקא בגוונא דהכא שעכ"פ הוא יודע שחייב לו אלא שאינו יודע כמה משא"כ התם שהיורשים טוענים שאינו חייב כלום ובכה"ג אף הרשאה לא מהני: ושם ס"ק פ"ז שהמלוה בעצמו ימצאנו או שמא משקר צ"ע די"ל דכוונת הג"ת דהרי מ"מ א"צ לבטל השטר רק שיקח כתוב מהב"ד שהמלוה אומר לפניהם שהיה לו שטר ונאבד וגם אם המלוה מוצאו אח"כ בעצמו בכה"ג שכבר אמר לפני ב"ד שנאבד אם גובה בו ושם ס"ק פ"ח או שטוען פרעתיך בינו לביני ויבואו עדים שהומנה אל תפרעני אלא בעדים ואם טוען שבאמת לא אמר לו אל תפרעני כו' א"כ בודאי לא יבואו עדים. אמנם בסי' ע' ס"ק י"א כתב הסמ"ע דוקא כשאמר לו בפני עדים דאל"כ יש לו מיגו דלא אמר לו כן וזה צ"ע להך טעמא שכתב בשם ה"ה שאין כאן דין מיגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי כו' ואפשר דדוקא מיגו דקיימתי תנאי לא אמרינן משא"כ היכא שלא היה עדים יכול לומר פרעתיך ביני לבינך וסמכתי שאוכל לטעון לא החזרתי וכמו בשטר שיש בו נאמנות ואינו מקוים שאעפ"כ יכול לטעון פרעתיך במיגו דמזוייף עם הנאמנות. סימן פ"א ס"ק יו"ד בש"ך בסופו לכך פי' ר"י דבעינן שיטעון דוקא משטה ולא בטענה שאינו חייב לו והכי מוכח ממה דמסיים בה אבל שלא להשביע אפי' לא טען טענינן ליה והיינו ע"כ כשטוען כו' כצ"ל ר"ל שכן מבואר בסעיף ך"א גבי שלא להשביע שטוענין לו היינו כשטוען איני חייב לך כלום ע"ש. ושם ס"ק י"ט וראיתי בסמ"ג כו' כדאמר בירושלמי כו' בכאן צריך לנקוד ב' נקודות ואח"כ מתחיל לפרש שאר דברי המשנה שאמרה עד שיאמר בפנינו הודה שר"ל דרך הודאה וקבצם לשם עדים אבל בל"ז צריך אתם עדי והיינו דקאמר מסייע ליה לרב ר"ל מדיוקא דמתני': ושם ס"ק כ"ב וז"ל הרמב"ן שם אמר הכותב כו' אפילו בהוא א"ל (נ"ל שצ"ל לנו) נמי כיון כו' ונפלאתי על הג"ה זו דודאי הדברים כפשטן דבמתני' שם קתני פלוני אמר לי הוא אמר לי כו' ובפלוני אמר לי לא מהני משום דהוי עד מפי עד והוא א"ל לא מהני מטעם השבעה ומתחלה כתב הרמב"ן דלדידיה מי ניחא מתני' הא קתני איש פלוני א"ל ולא קתני אמר לנו ור"ל דלמה נקט בזה לשון יחיד דהא ודאי אף שניים ששמעו מפי עד לאו כלום הוא ואח"כ