בית אפרים חושן משפט קצד

הלואתו כו' והניח משכון עלי' אינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן דאם נותן לו משכון לא מיקרי הילך א"כ הא כבר כו' כצ"ל: ושם בסי' ע"ב ס"ק צ"ז שכתב בשם התוס' דהוי לוקח כחד סהדא אי לא דאין נשבעין על קרקעות דבריו צ"ע דהמעיין בתוס' יראה דס"ל התם אמרינן מיגו במקום ע"א רק כדי דלא נימא דהוי מחשוי"ל כתבו דאין נשבעין על קרקעות ע"ש אלא דלשיטת ר"י לקמן שם דל"ד ס"ל לחלק דהיכא דא"צ לישבע נגד העד שפיר אמרינן מיגו בכה"ג. ונראה דלכך כתב הגמ"יי פי"ד מהלכות טוען בשמו דמהימן לומר דר בו חד יומא במיגו דלא הי' שלך מעולם. וע"כ משום דהמוכר נאמן במיגו אע"ג שהתוס' כתבו שהר"י דחה מהך דהמוכר הבית משום דהכא אם בא המוכר לזכות בטענה שלא הי' שלך לא הי' הלוקח מעכבה שיודע שהוא שלו מ"מ לא פליג כמ"ש הש"ך כאן ולקמן סי' קמ"ו משום דמ"מ יש להמוכר מיגו כיון שלא היה צריך לישבע ש"ד נגד הלוקח שהוא ע"א משום דאין נשבעין ע"ק. ולפ"ז במטלטלין שצריך לישבע נגד הלוקח שהוא ע"א בכה"ג לא הוי מיגו ושפיר כתב הש"ך ונ"מ במטלטלין כו'. ומ"ש שלא נראה כהרשב"א דדוקא בעידי ראיה הא לאו הכי אין שמעון עומד במקום עידי ראיה והמוכר הי' נאמן במיגו דהחזרתי לא הוי מיגו במקום עד דהיינו הלוקח שהוא נוגע צ"ע דהאיך שייך מיגו דהחזרתי כיון שהוא בעיני' ביד הלוקח ומה בכך שהוא נוגע הרי א"צ לעדותו שהרי החפץ בעצמו מעידו וא"ל שיכול לומר החזרתי וחזרתי ולקחתי ממך כיון שלא ראוהו ביד המוכר עצמו דא"כ אף היכא דאיכא עדי ראיה ביד הלוקח נמי נימא הכי. וזה מבואר בש"ך לעיל דליתא וכן הוא כתוב בשם הרשב"א ודוקא לענין מיגו שלא הי' שלך מעולם שפיר כתבו התו' דאף דלוקח יודע מ"מ אלו בא המערער להוציאו מיד המוכר לא הי' יכול שהי' נאמן במיגו שלא הי' שלך מעולם אע"פ שהלוקח יודע מיגו במקום עד מהני משא"כ כאן שאלו הי' החפץ ביד המוכר והי' נראה לפנינו בע"כ דמוכר כמו שהוא עכשיו שהלוקח מראהו בע"כ דמוכר הרי הי' מוציאו מידו וא"כ מה יש לנו לטעון. ומדברי הרא"ש והטור לקמן סעיף ל"ט מבואר ג"כ כן וכמ"ש הסמ"ע ס"ק ס"ד (ואדרבה הט"ז תמה על מה שהוזכר הרשב"א ראה וכתב הח"צ בהג"ה שכוונתו לתשובת הרא"ש דלקמן): ומ"ש הש"ך דלא דמי דהתם לא הפקידו בידו דבריו תמוהים ונראה דר"ל דהתם שלא בא החפץ מיד לוי שאומר שחייב לו ליד ראובן הנפקד הלכך אין זה מיגו כיון שהוא ביד אחר משא"כ כאן שהחפץ בא ליד שמעון מיד ראובן שפיר אמרינן שיש לראובן מיגו היכא דליכא עידי ראה ואע"פ שעתה אינו בידו מ"מ כיון שבא מידו ליד שמעון מועיל לו מיגו כאלו עדיין בידו וצ"ע דסוף סוף עכשיו אינו בידו ומה בכך שבא מידו מתחלה. ומ"ש דהרשב"א לשיטתו כמ"ש הה"מ בשמו גבי קרקע זה נכון ועי' בב"י בלשון הרשב"א דמייתי ראיה בפשיטות להיפך דבמטלטלין ודאי טוענין שהמוכר קנוהו היכא דליכא עידי ראה ביד הלוקח משום מיגו דהחזרתי א"כ ה"ה בקרקע ואמנם הרשב"א ס"ל בתרווייהו דכל שהוא ביד הלוקח שוב אין לו מיגו ואפשר דאף מאן דס"ל דבקרקע לא טענינן מודה במטלטלין דלא שייך מיגו וכמ"ש הרא"ש והטור וכמש"ל: ומ"ש בשם הרמב"ן ראי' מיורשים יש לדחות לפי מה דמשמע מלשון הרשב"א בתשובה שהביא הב"י דטעמא משום דהלוקח הוי כעדי ראה ע"ש שכתב אפוטרופסים הוי כעדי ראה ור"ל דאף דאיכא ע"א שראה שוב הוי מחושואיל"מ כדלעיל ס"ק צ"ד וא"כ ביורשים לא שייך זה ועי' שם סי' קמ"ו ס"ק י"א כתב בשם הרמב"ן במלחמות דס"ל דהיכא דטעין המחזיק ג"ש מלפנים זבינתא דדר ביה קמאי יומא חדא לא מהימן במיגו לענ"ד ליתא דמודה דמהימן כמ"ש בס"ק י"ג בשמו לענין אם אין למערער עדים כ"א ע"פ דמהימן במיגו וטענינין ללוקח רק כוונת הרמב"ן שם הוא כך היכא שבא בטענת עצמו ר"ל שאומר יודע אני שדר בה המוכר באמת היה נאמן בדין מיגו אבל אנו אין טוענין לו שלקח הראשון אלא כשיש לו עדים בדירה חד יומא ר"ל כשהוא א"י שהמוכר דר לא אמרינן שמא אעפ"כ נטעון עבורו שמא יש למוכר שטר או עדים אין טוענין זה ודוקא שיש עדים ע"ז או שאומר שיודע בעצמו נאמן במיגו כנלענ"ד למעיין במלחמות וחידושי הרמב"ן אינם כעת לפני ועי' לקמן בסמ"ע ס"ק ך"ו ובש"ך ס"ק קמ"ח: ומ"ש הש"ך שם בס"ג צ"ח על דברי הסמ"ע שלא ביאר יפה שהרב כתב חייב לפדותו משום תקה"ש ולענין תקה"ש לא שייך לחלק בין טוען שלקחו או נתן לו למשכון כו' נראה שהבין בכוונת הסמ"ע מ"ש אלא שנתן לו למשכון דהיינו ששמעון טוען שידוע לו שלוי נתן זה לראובן למשכן ואהכי קשיא ליה דתקנת השוק אין חילוק כו'. וזה תמוה דהא בטענת יודע אני שלקחו א"צ להחזיר כלל וכן אם טוען יודע אני שניתן לו למשכן פשיטא שאין יכול להוציאו ממנו עד שיתן דמיו אף בלא טעמא דתקנת השוק דהא לוי נאמן במיגו כמ"ש בידוע שלקחו. ואם נאמר דמפרש בהסמ"ע שר"ל דשמעון טוען שאפשר שלוי נתן לראובן למשכון אבל הוא אינו יודע מזה ואמטי להכי קשיא ליה דל"ל לומר שטוען שאפשר שנתן למשכן דהא גם כשטוען שאפשר שלקחו איכא תקנת השוק ושניהם שוים בדינייהו מ"מ הלשון שכתב הש"ך ולענין תקנת השוק לא שייך לחלק כו' צ"ע: אך פשוט לפענ"ד בכוונת הסמ"ע דהסמ"ע נמי כוונתו שאין יודע מהלקיחה רק שראובן נתן לו חפץ זה למשכן ומסתמא בחזקת שהוא שלו נתנו לו ונקט בקצרה לשלול הלשון שכתב בש"ע שראובן נתן לו של לוי למשכן דמשמע קצת שידע שהוא של לוי ובכה"ג לא שייך תקה"ש. אלא ר"ל ששמעון טוען סתם שנתן לו למשכן ובש"ע נקט של לוי דקושטא דמלתא הכי הוא. ואפשר דכוונת הש"ע לומר דאף דשמעון ידע שזה החפץ היה של לוי מ"מ שייך תקה"ש כיון שאינו יודע שעדיין הוא של לוי שפיר היה יכול לקנותו ממנו דאחזוקי אינשי כו' ומה שהגיה הסמ"ע לקוח הוא בידו נראה נכון שמ"ש הש"ך לגרוס בידי הוא דחוק דאע"פ שהדין דין אמת דה"ה אם טען שמכרו לו כו' וכמ"ש הש"ך מ"מ בש"ע לא נזכר מטענת שמעון בלקוח רק מטענת שמעון שקיבל למשכון וא"כ היאך פתח במשכון וסיים ואם אינו טוען לקוח כו' ולדברי הסמ"ע א"ש ועי' שם בש"ך שיש ט"ס וצ"ל וה"ה אם טען שמעון שמכרו לו ואינו רוצה כו' כצ"ל ושם בש"ך ס"ק ל"ו וא"כ בנו נמי כיון שלא הלוה כלום כו' ועתה כשלוקח המשכון הוי כמשתכר כו'. לפענ"ד סברתו תמוה דאפילו תימא היכא שלוקח עתה המשכן הדין כן אף להנך דס"ל לעיל ס"ק ט"ז במשכנו שלא בשעת הלואתו אינו משתכר מ"מ במת אביו והניח משכון נראה דלא שייך זה דמה לי הוא ומה לי אבוה ואילו לא היה נותן המשכן אז היה הבן יורש המעות בעין ואין להמשכון טובה אצלו היכא שבא לו ירושה מאביו: ושם ס"ק נ"א ולענין הלכה כו' וגם מהראב"ד גופיה משמע דמכח שהיה קשה לו כו' היה מוכרח לפרש דבש"ק היה מ"מ כו' נלענ"ד הא מפרש הראב"ד שהי' מ"מ כיון שגם לדבריו שהי' מלא סוגים עכ"פ יש כאן פרוטה א"כ הוי הודאה במקצת צ"ל כמ"ש הרשב"א בחידושי שבועות בשם הר"י הלוי כיון דאי טען ברי סוגים הי' מלא הי' פטור לגמרי משום טענו חיטים כו' תו לא חשבינן שמא דידי' אף להודאה במקצת ואע"פ שר"י הלוי ס"ל דדוקא לענין שלא יה' מחשויל"מ אמרינן הכי ולא לענין שיהא פטור לגמרי כיון דיש כאן דררא דממונא דודאי אפקיד גבי' כו' ע"ש מ"מ הראב"ד לא ס"ל הכי וס"ל דאין לחלק וכמ"ש הרשב"א בשם הרמב"ן וע"ש עוד שהרשב"א כתב ג"כ תירוצי' הא דלא הוי מ"מ בש"ק דמיירי שלא נאבד ואומר הילך או דמיירי שאמר הילך דמי הש"ק ואח"כ כ' דכל דלא הו"ל למידע לא אמרינן מחשויל"מ והרבני החריף מוה"ר משה יחזקאל נ' מזאמושטץ ב"ד הגאון מוהר"ר מרדכי נ"י אבד"ק סטנאב הקשה לי דהא הירושלמי אמר אתי עובדא קמי דרב ורב בשבועות לא ס"ל דמחויב שויל"מ אמנם אף שהגירסא בפוסקים כן מ"מ בבעל העטור אות ראיתי דגרסתו דאתי עובדא קמי דר' אמי ע"ש: ושם ס"ק נ"ג מ"ש א"כ אי הוי טוען ברי לא הוי העזה דהמלוה יחשוב שאינו יודע כו' לענ"ד סברא זו צ"ע דאע"פ שיכול להיות שאינו יודע מ"מ לא שכיח שיטעה לסבור בבירור ששוה פחות ממה שהוא שוה באמת וא"כ אם יטעון ברי שאינו שוה כ"כ הוי העזה וטפי הו"ל לומר דע"כ לא כתבו התו' שאין אומרים מיגו דאינו יודע שאין טוען ברצון אלא היכא שהדבר רגיל שידע משא"כ כאן שיכול להיות שבאמת אינו יודע וצ"ע: