בית אפרים חושן משפט קצג

חובו כו' שהוא תמוה ומצאתי בספר דגול מרבבה שרצה להגיה אחר שנפחת אינו שוה כו' ולא שוה לו. והנלענ"ד דודאי הדין עם הש"ך בזה דהסמ"ע והב"ח מפרשין ריש דבריו דבעה"ת כשהמשכון שוה אחר הפחת כדי חובו שהרי הם מפרשין שזהו מה שמסיים הטור והש"ע וכ"ש כו' וכן נראה מדנקט שחלוקים בפחת או שאומר איני יודע והן הנה ריש דברי בעה"ת בשם בעה"ע וכן מבואר להדיא ממ"ש הסמ"ע דבבעה"ת אין שם תיבת רמה הרי דמפרש היינו הך דינא דאם שוה חובו אחר הפחת (וכ"כ להדיא בפרישה אך הוא נדחק בסיום בעה"ת שכתב שנשבע שבועת התורה ודבריו לא היה לפני הש"ך): ועוד דאל"כ איך כתבו בשם בעה"ת דבמשכון שוה כדי החוב נשבע היסת היפך ממ"ש בבעה"ת להדיא דנשבע שבועת התורה אלא ע"כ שהם מפרשין דריש דברי בעה"ת נמי מיירי בכה"ג וכתב דנשבע היסת וע"ז פליג ה"ר יהודה דנשבע שבועת התורה ופסק הטור וש"ע כמ"ש בריש דבריו ומ"ש הבעה"ת בסוף דנשבע שה"ת היינו לשיטת הר"י ולי' לא ס"ל וע"ז תמה הש"ך דמדכתב בסוף דבריו דנשבע שבועת התורה בסתמא ולא כתב דזה לשיטת ה"ר יהודה דוקא משמע דאליבא דכ"ע דינא הכי ומ"ש ועוד דאפי' לו יהי כן כו' נראה שיש כאן חיסור לשון שכצ"ל ועוד דאפילו לו יהי כן היכן נזכר בבעה"ת דאם המשכון אינו שוה שיעור חובו והלוה תובע את המלוה דה"ר יהודה ס"ל דנשבע שה"ת אדרבה מדכתב ואם נפחת הפחת שעדיין שוה כו' משמע דבאינו שוה סגי בהיסת דה"ר יהודה מודה בזה ונדלג מן תיבת דה"ר יהודה עד תיבת דה"ר יהודה או להגיה באיזה סגנון שיהיה עכ"פ כוונת דבריו להקשות על הסמ"ע שכתב דבבעה"ת דעה א' דמצריך ברישא כשאין המשכון שוה כ"כ לישבע בנק"ח ובודאי שכוונתו למ"ש בשם הר"י וזה תמוה שהרי הסמ"ע מפרש הרישא בשוה כדי חובו וע"כ דע"ז פליג הר"י דנשבע כעין דאורייתא וא"כ עכ"פ לא נזכר כלל דין אינו שוה ואיך כתב הסמ"ע לחלק ולומר הטעם על אינו שוה כיון שנראה כתובע כו' דהא אדרבה עיקר פלוגתת הר"י אשוה קאי ומסוף דברי בעה"ת דנקט דוקא שוה משמע דוקא בכה"ג אבל לא באינו שוה דגם הר"י מודה בזה דסגי בהיסת (ולהש"ך צ"ל ג"כ דלאו דוקא נקט שוה אלא דבשוה ע"כ הדין ביניהם ע"י תביעת לוה למלוה משא"כ באינו שוה שהמלוה תובע הלוה ומ"מ אם גם הלוה תובע למלוה שהיה שוה יותר מהחוב ג"כ צריך המלוה לישבע בנק"ח דאין חילוק בזה בין שוה לאינו שוה אך דקשיא ליה על הסמ"ע דמשמע מדבריו שיש מקום לחלק בדינא בין שוה לאינו שוה א"כ אדרבה משמע להיפך מדנקט שוה מכלל דבאינו שוה לכ"ע סגי בהיסת) ומ"ש הש"ך ואם בא לפטור עצמו והלוה תובע היש בידו יתרון על חובו נראה שר"ל שהלוה טוען שהפחת של המשכון הוא יותר מכדי כל החוב והמלוה מודה שנפחת רק שאומר שלא נפחת רק כנגד החוב ורוצה להחזיר לו המותר של המשכון שנשאר תחת ידו חנם אין כסף והלוה תובע היתרון ומ"ש דמר אמר חדא כו' דאם כבר פרע כו' והיה שוה יותר מחובו כו' צ"ע דל"ל שהיה שוה יותר מחובו וכן כפל ושילש ובאמת אין צורך לזה שיהיה טוען יותר מחובו דהא הלוה כבר פרע וא"כ כל מה שנפחת מהמשכון פסידא הוא וקתבע ליה שישלם הפחת ונראה שתיבת מחובו מיותר ואגב שיטפא נקט והא דא"צ לישבע שבועת השומרים היינו כמ"ש הש"ך לעיל ס"ק קט"ז דבברי אין חייב שבועת שומרים: אמנם מ"ש בסמ"ע ס"ק פ"ז בסופו והא דנפטר בהיסת כו' ובמשכון כזה כ"ע מודים כמש"ל ולכאורה נראה שכוונתו למ"ש לעיל ס"ק פ"ב והוא תמוה דמה ענין משכון הוי הילך לכאן דהתם לענין הודאת הלוה למלוה אמרינן הכי שהמשכון תחת יד המלוה אבל כאן הרי המלוה הוא הנתבע ומודה מקצת והמשכון הוא תחת ידו ומה יושיענו זה שבא לידו בשעת הלואה אדרבה כל זמן שלא הוציאו מתחת ידו להחזירו ליד הלוה לאו הילך הוא וכן נראה מדברי הש"ך בס"ק קך"ב שצריך להניחו בב"ד אך הח"צ בהגהת הט"ז השיג עליו דא"צ להניחו בב"ד דהוי כמו פקדון דכל היכא דאיתיה הוי' ברשותיה דמריה והילך הוא וכ"כ הש"ך גופיה בריש סי' פ"ז דפקדון הו' הילך אף אם הוא ברשות המפקיד ולענ"ד נראה יותר דאפילו תימא דברשות המפקיד לא מיקרי הילך מ"מ כיון שעכ"פ הדין בזה עם המלוה שא"צ ליקח החפץ אע"פ שנתקלקל כמ"ש הש"ך כאן ובס"ק קי"ז וקי"ט נמצא שהלוה אין לו מעות ביד המלוה נגד מה ששוה המשכון עכשיו שהרי אין המלוה רוצה בו כלל ואומר ללוה שיקחנו לעצמו רק שהלוה יש לו דמים ביד המלוה בעד הפחת וזה יש לו לנכו' מהחוב שמגיע למלוה ואין כאן התחלת הודאה כלל ולסברא זו כיון הע"ש שהביא הש"ך אלא שסיים והו"ל כמו הילך כו' ולענ"ד א"צ לדינא דהילך כלל דאפילו מ"ד הילך חייב מודה בזה: והנה הסמ"ע אזיל לשיטתו דס"ל דהמלוה מחויב לקבל החפץ כיון שנתקלקל בידו ולכך שפיר קשיא ליה דהא הוה מ"מ ואמנם ע"ז י"ל דאע"ג שאין הלוה צריך לשלם למלוה ויכול להכריחו לקבל החפץ מ"מ מה שהלוה תובע למלוה שפיר מסלקו שיהיה לו חלק במשכון כמ"ש הסמ"ע לעיל אהא דמנכה לו חמשה מתוכו שא"צ ליתן לו במזומנים וא"כ הנך חמשה שמודה לו המלוה הם חלקו במשכון והלכך שפיר הו"ל הילך דאע"ג שהוא עדיין ביד המלוה מ"מ ברשותי' דמריה הלוה קאי אך דכ"ז דוקא אם הסך שמודה המלוה אינו עולה יותר מכפי ששוה המשכון עכשיו אבל אם הודאת המלוה בפחת עולה יותר מכפי שויו של המשכון א"כ אף שמסלק לו במשכון מ"מ עדיין מחוייב ליתן לו מה שמגיע יותר משווי המשכון וכגון שהמלוה הלוה עשרים והמשכון היה שוה חמשים והמלוה מודה שנפחת ארבעים ומגיע להלוה עשרים נמצא שאף אם יסלק לו במשכון עדיין מגיע לו עשרה ואם לפי דברי הלוה הי' שוה ששים הוה המלוה מ"מ ולכן כתב הסמ"ע דכיון שהמשכון עדיין שוה יותר מכפי הודאתו הו"ל הילך ולאו דוקא נקט יותר דה"ה אם שוה כפי הודאתו ולא בא לשלול אלא אם אינו שוה כפי הודאתו רק פחות מזה דאז הו"ל מ"מ ומ"מ מה שסיים הסמ"ע ובכה"ג כ"ע מודים דהו"ל הילך כמש"ל זה תמוה וכמ"ש גם צ"ע על הסמ"ע דלפ"ז למה נדחק לומר דמ"ש בש"ע אינו יודע כמה נפחת ר"ל דמסופק שמא לא נפחת כלל והיינו משום דקשיא לי' דלמה לא הוה משואי"ל משלם ובאמת אין זה קושיא לפמ"ש איהו גופיה דלא הוה מ"מ כשאומר לא נפחת כלל משום דהו"ל הילך כיון שנוטל ההודאה במשכון א"כ מהאי טעמא גופיה לא הוה משואי"ל ג"כ דאף שנאמר דבאמירתו איני יודע יש בכלל זה עכ"פ הודאה על פרוטה מ"מ הך פרוטה א"צ ליתן לו מזומן רק במשכון והו"ל הילך: ולכאורה היה אפשר לומר דאע"ג דבכה"ג לא הוה משואי"ל מ"מ כיון דהמלוה אומר שאינו יודע כמה נפחת הו"ל כאומר פרעתני ואינו יודע כמה (וכמ"ש הש"ך דטענת פחת הוה כפרעון) ומבואר לעיל ברמ"א סעיף ובמחבר סעיף דהלוה נוטל המשכון ואין עליו כ"א חרם סתם אלא דלפ"ז לא מתרץ הסמ"ע מידי דמה בכך שאומר שמא לא נפחת כלל דמ"מ הו"ל כאיני יודע אם פרעתני וזה צ"ע באמת מה בין זה להך דלעיל בא"י אם פרעתני ובפרישה מבואר דקשיא ליה דלהוי משואי"ל משלם ע"ש: ועיין בש"ך שם ס"ק קי"ח בסופו במ"ש א"כ הא כבר הוכחתי לעיל דאם קדשה במשכון כו' לענ"ד צ"ע שאין הנדון דומה לראיה דהתם כיון דהמקדש גופיה לא קני ליה פשיטא דלא הוי קידושין כיון שאין הפרוטה שלו וא"צ לסברא דמנה אין כאן כלל אבל אם הוא מקדשה במנה ונותן ע"ז משכון חפץ שלו בהא אנו צריכין לסברא דמנה אין כאן ובזה שפיר יש לחלק דאע"ג דאם בא עכשיו ליתן חפץ למשכון בעד מה שמודה אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן ולא הוי הילך כמו בקידושין מ"מ אם המשכון אצלו משעת הלואה וקבלו להיות אצלו נגד מעותיו שנתן לזה אז שפיר הוי הודאת הלוה שמודה לו מה שמגיע על המשכון כמו הילך אע"ג דלא קני ליה כיון דמעיקרא קבליה במקום הדמים שנתן ואין זה ענין כלל למקדש שרוצה לקדש במשכון שיש לו מאחרים דבזה כיון שהמשכן משעת הלוואתו גרע כיון דלא קני לי' וצ"ע: ומ"ש שם בסוף הס"ק ובביאור כתב אבן מגא"ש בשם האלפסי דמשכון לאו הילך הוא עיין בשו"ת הרי"ף שנדפס מקרוב בק"ק ליווארני שכתב ואם אמר אין לך בידי אלא כך טול אותו בדמים כו' משמע דוקא בכה"ג הו"ל הילך אבל אם לא אמר טול בדמים רק א"ל המתן עד שאפרע לבד לא והמגיה שם בסימני התשובות כתב דמתשובה זו מוכח להיפך ממ"ש בן מיגאש בשמו ולא דק ויש ט"ס בס"ק זה וכצ"ל דלא אמר ר"י אלא שלא בשעת הלואה אבל בשעת