בית אפרים חושן משפט קצב

מראובן להשתדל בעבורו בשביל סכנה וכן עשה כו' ומ"מ פשיטא דכה"ג בעי ראובן אשתבעי שהוציא כך וכך ב"א שיפרש למי נתן עכ"ל ועי' ביו"ד סי' רנ"ב וח"מ סי' תכ"ו ומבואר מזה דאף בכה"ג דהוי השבת אבידה וגופו לא חששו לתקנות חכמים והצריכו שבועה אפילו בשמא ועיין בש"ך סעיף קטן ס"ז במ"ש בשם רבינו ירוחם דבא ליטול צריך לישבע אפילו בשמא והביא ראיה מסי' קל"ה בעיזי דאכלי חושלא ואף דבאו"ת כתב לחלק דשם לא הו"ל למידע גם כאן לא הוי למידע וא"כ לכאורה היה צריך שבועות המשנה כדין מוציא הוצאות והנה בסימן שנ"ו איתא ג"כ דהיכא שצריך לתת דמים ללוקח משום תקנות השוק נשבע הלוקח בנק"ח ע"ש בסעיף ד' והש"ך שם בס"ק י"א אמ"ש ויחרימו שכן היה הביא דברי הב"ה שכתב למה צריך שבועה כיון שאינו טוען ברי והש"ך השיב ע"ז דבא ליטול צריך שבועה אף בשמא כו' ולכאורה י"ל דדוקא לענין לישבע כמה נתן אמרינן הכי דאל"כ כ"א יאמר שנתן הרבה ואין מי שיכחישנו משא"כ בהאי דהתם שאומר שהלווה ע"ז בחרם לבד סגי ובבאר הגולה הוסיף דברים דכיון שנשבע כמה נתן צריך לכלול שהלווה ע"ז וגם ז"א דאטו לא משכחת שידוע כמה נתן או שזה מודה לו וקצרתי: ומ"מ נלע"ד דבנ"ד א"צ שבועה דדוקא התם דדיינינן ליה דין נוטל כגון מלוה על המשכון דלאו אגופיה דמשכון קטעין כמ"ש בשם הגאונים או בהא דתקנות השוק דמדינא לא קני החפץ וצריך להחזיר כיון שהוא קודם יאוש אלא שתקנו שיטול הלוקח דמים משום תקנות השוק א"כ הו"ל נוטל וצריך לישבע בנק"ח אף בשמא משא"כ בנ"ד דמדינא קני החפץ ביאוש וש"ר אלא שתקנו להחזיר החפץ כשיתן דמים א"כ לאו נוטל מקרי כיון שמעיקר הדין החפץ שלו אלא דכייפינן לו לעשות לפנים משורת הדין ועכ"פ הו"ל מוחזק לענין זה שאף אם היה זה טוען ברי לא שייך רק לישבע היסת ושוב לא תקנו היסת על טענות שמא וכמ"ש הש"ך בסימן ע"ב ס"ק ס"ז ליישב הך דסי' קמ"ט שצריך שבועה דבקרקע ליכא תקנות הגאונים ע"ש וה"נ דכוותה לכן נלענ"ד דאין צריך שבועה ליטול אך לענין קב"ח צ"ע דאף אם נאמר דדמי למשיב אבידה הנה במשיב אבידה גופיה לא מצאנו רק לענין פטור שבועה ולא לענין קב"ח ומכ"ש לפי מה שכתב דלא שייכי הכא תקנ"ה דמשיב אבידה והגם שי"ל דכיון שא"צ להחזיר רק מצד התקנה ומדינא קני ביאוש וש"ר א"כ לא צריך לקב"ח מ"מ י"ל דאיפכא מסתבר דאם נאמר שהוא נאמן בדיבורו א"צ שבועה ולא קב"ח א"כ נפל הך תקנתא שכתבו הגאונים בבירא דהא י"ל דנתן כדי שווי' ויותר בענין שלא יצטרך כלל: ולדינא נלענ"ד שהכל לפי ראות עיני הב"ד שאם כה אומד דעתם שרגילות הוא ליתן סך כזה ואין לחשדו שהוא מרבה על המכר וזה תואנה מבקש באמרו איני מאמינך רשאים לבצע השורה ולהאמין לו על הן צדק שלו ויכולין לוותר הקב"ח לנוכח ומ"מ אם ירצה להחרים סתם בב"ד שלא בפניו על מי שרוצה לקחת ממנו בחנם או אחר שיתן יחרים אמאן דגזליה ולא מהדר וכדאיתא בסימן ע"א שזה אינו יכול למחות בידו כמבואר שם סעיף וא"ו שאפילו נאמנים בדיבור בפירוש לא מהני על זה אבל זה א"צ לקב"ח או לענות אמן אך אם יש כאן מקום חשד מחמת הוראות היתר וכיוצא יש לפסוק שיקב"ח ואין לו להתרעם על זה אחרי שמקיים ועשית הישר והטוב יקיים ג"כ והייתם נקיים מה' כו' והנה לא נפנתי להבין ולחקור בספרים רק חלקי אמרה נפשי הנלענ"ד בזה דברי ידידו הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: והנה במאי דכתיבנא לעיל בישוב קושיית הפ"י על התוספות שהקשה דמאי קושיא מב"מ דהא מצינן למימר דאע"ג דודאי זכה בה מ"מ רשע מיקרי וע"ז כתבתי דר"ת ס"ל דכיון דנקרא רשע צריך להחזיר הדמים הנה בחידושי כתבתי ליישב קושיא זו משום דלכאורה קשה לפמ"ש התוספות בריש ב"מ דהא דאמרינן דבראיה בעלמא לא קני אע"ג דלקמן איתא הבטה בהפקר קנה שאני התם דעשה מעשה כל דהו ולפ"ז קשה אמאי בראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק השני קנה דנימא דקנה קמא בראיה ובמעשה כל דהו דנפילה דאהא לא שייך לשנויי כיון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בראיה לא ניחא ליה דדוקא גבי קנין ארבע אמות שייך לשנויי הכי כיון דהוא קנין בלא הנפילה וא"כ מדחזינן דנפל מסתמא לא ניחא ליה דליקניה בקנין ד' אמות משא"כ בראיה שבלא הנפילה אינו קנין כלל והנפילה הוא שמחזקת קנין הראיה שפיר ליקניה וצ"ל דבאמת יש לחלק בין הפקר למציאה דמציאה שהוא של בעלים אלא שנתייאשו ממנו מ"מ היאוש אינו כהפקר גמור רק שאמר ווי לחסרון כיס וכמ"ש במקום אחר וא"כ ביאוש לחוד אינו יוצא מרשות בעלים עד שיגיע ליד הזוכה ממש וראיה בעלמא עם מעשה כל דהו לא מהני ליה משא"כ בהפקר גמור שכבר יצא מרשות הבעלים ע"י שהפקירו בפירוש או שהוא מאליה הפקר שפיר י"ל דבראיה לחוד קני ליה והנה טעמא דמלתא דבאבידה יאוש קונה הוא משום דבהיתרא אתי לידיה ולפ"ז אפשר דכל היכא דפתיך ביה איסורא אף אם האיסור מצד אחר בא לו מ"מ כיון שאינו היתר גמור אינו קונה ולפ"ז אם נימא דעני המהפך כו' נקרא רשע א"כ זה השני אין לו לזכות משום היאוש דהא לאו בהיתרא אתי לידיה כיון שנקרא רשע וא"ל דהתם במציאה דהפקר מיירי שלא היה לו בעלים כלל דלאו מחמת יאוש בעלים איכא למיתי עלה דא"כ הראשון יש לו לזכות מטעם הבטה בהפקר ונפילה וא"כ ממ"נ תיקשי דאמאי זכה השני אלא שאני חוכך לומר סברא זו דכה"ג הוי באיסורא כיון שעושה איסור לגבי הראשון שהיה מהפך בה כיון שלא מצאנו סברא זו בשום מקום. לכן נלענ"ד ע"פ מה דקאמר בב"מ כי תקינו רבנן ד"א בסימטא כו' בר"ה לא תקינו רבנן והנה מבואר בש"מ דד"א דקני היינו משום דהוי כחצר המשתמרת שלו משא"כ בר"ה כיון שכ"א מצוי שם והוי כחצר שאינו משתמרת והנה מבואר שם הא דחצר המשתמרת אינו קונה דוקא במציאה אבל במתנה דדעת אחרת מקנה קונה וביאר בש"מ החילוק דבמתנה אע"ג דאינה משתמרת מ"מ שפיר סמכה דעתי' דקונה שהרי א"א לאחר לזכות כיון שלא הקנה רק לזה משא"כ במציאה דאין רצונו שהחצר יהיה שלוחו לזכות לו כיון דאפשר לאחר לזכות בו ולא סמכה דעתיה ולפ"ז אם נימא דהאחר מיקרי רשע א"כ אף בחצר שאינה משתמרת נמי יש לו לקנות כיון דשפיר סמכה דעתיה דמסתמא לא יזכה בו אדם וכ"כ הפ"י דמסתמא לא יזכה בו אדם ולפ"ז אף ד"א בר"ה נמי ראוים לקנות וא"כ אמאי זכה השני דניקני ליה לראשון ד"א דידיה דלא ס"ל לרב פפא הא תירוצא כיון דנפל כו' אלא ס"ל דכי תיקון ד"א דוקא בר"ה כו' אלא ודאי דלא הוי רשע ועוד י"ל ע"פ מ"ש הש"מ שם בשם הרדב"ז להקשות דאמאי קנה השני כיון דנפל זה על המציאה א"כ לא הגביהה השני לגמרי רק מקצתו וכיון דמקצתו מונח ע"ג קרקע לא קנה ע"ש ולפמ"ש י"ל דאתי כמ"ד הבטה בהפקר ומעשה כל דהוא קונה והא ודאי מה שהגביהה מקצתו הוי מעשה כל דהוא משא"כ נפילה אפילו מעשה כל דהוא לא הוי והנה מבואר בש"מ דהא דהבטה בהפקר קני היינו כמו גזל מדבריהם מפני דרכי שלום ע"ש ולפ"ז הא ודאי דחכמים לא תיקנו לו רק במקום דליכא איסורא אבל במקום דאיכא איסורא ודאי לא החזיקו ידי עוברי עבירה ועוד הארכתי בענין זה דעני המהפך כו' בתשובה אחת בס"ד: הלכות הלואה וג"ח שאלה ס שאלה בש"ע ח"מ סי' ע"ב סעיף כ"ז משכון שנפחתו דמיו ביד הלוה כו' וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחת כו' והסמ"ע שם ס"ק פ"ז והש"ך ס"ק קך"א האריכו בזה ודבריהם הם קשי הבנה לכל מבין עם תלמיד ונדרשתי לאשר שאלוני התלמידים החפיצים לעמוד על אמתת כוונת הסמ"ע והש"ך בזה וגם הקשו לדעת בכמה ענינים אשר כל הבא עליהם יעמוד ובקשוני להיות זקוק לבאר אותם וללמדם דעת ודרך תבונות: תשובה אם אמרתי אבא העיר בגוף הדין יאריך הענין כי אם אתחיל בחוט של מחטן ולדלות מים מפכים יהיה מתרחב מאליו עד אין די באר לזאת ראיתי לכתוב רק ביאור דברי הסמ"ע והש"ך אשר עלה במחשבה לפני בהשקפה ראשונה להפיק רצונכם ומתחלה אבאר דברי הש"ך שם במ"ש והנה נראה שהסמ"ע והב"ח הבינו דבריש דבריו מיירי שהמשכון אחר שנפחת שוה כדי שיעור