בית אפרים חושן משפט קצא

מכ"ת לא ביחן דבריו אם זה שהסחורה שלו היה מחזר עליו לקנותה שאז אין ספק שחייב להחזיר דאף אם היה של בעל המכס ממש הא קי"ל עני המהפך בחררה וכו' כדאיתא בפ"ג דקידושין ועי' שם בתו' שהקשו מב"מ ראה את המציאה כו' ופני יהושיע שם תמה דאף דנקרא רשע מ"מ זכה בה ולק"מ דבאמת דעת ר"ת היכא דזכה בה צריך להחזיר הדמים כמ"ש הריטב"א בקידושין והרמב"ן בבבא בתרא דף נ"ד ומה שהקשו ע"ז דא"כ איך קאמר לא מר נחית כו' משום דזבינא קמייתא כו' הא מן הדין חייב להחזיר יש לומר דהתם מיירי שלא ידע שהפך בה ר"ג ולא עביד איסורא כלל ומצאתי שכ"כ אא"ז הגאון ז"ל בשו"ת שארית יוסף ובנ"ד נראה דלא מיבעיא אם ידע שהפך בה זה לקנותה וקדם הוא לקנות דודאי חייב להחזיר אלא אפילו דלא ידע מ"מ דוקא התם דלמה לו לחקור אם יש מי שהיפך בה משא"כ בזה כיון שרגילות הוא שבעל הסחורה מחזור עליו לפדותה כמ"ש בעל אבידה דרכו לחזור על אבידתו וזה עשה עצמו כלא ידע וכאלו ידע דמי ועי' בסי' רל"ז שכתב בש"ע בשם תשובות מהרד"ך ז"ל דקונה בזול הו"ל כמציאה שאין דנין בה דין עני כו' דהו"ל כמציאה דלפי סברא ראשונה לא אמרינן בזה עני המהפך כו' מ"מ הרי הש"ך ז"ל כתב בשם הרמב"ן דאין לחלק במכר מחמת שקנה בפחות מדמים ומשמע דהש"ך מסכים לזה ובעט"צ כתב שכן משמע מהמרדכי וכן הלכה ובאמת מ"ש מהמרדכי ליתא דבמרדכי פרק חזקת משמע איפכא וקצרתי דבנדון דידן כ"ע מודים דהתם טעמא דדמי למציאה דהכל מחזרים אחריה ואין לזה התייחסות לחפץ זה יותר מזה משא"כ בנ"ד דודאי זה ראוי לו שיחזור אחריה יותר מאחרים ולכן גם הא דמחלקינן התם בין נגמר הפסיקה ביניהם אין לחלק בנ"ד דהתם כל שלא נגמר הפסיקה ידי שניהם שוים בה משא"כ כאן ואמנם נראה שאפילו אם נרצה לחלק ביניהם מטעמא דקנין בזול הוי כמציאה או מטעם שלא נגמר הפסיקה מ"מ בגוונא דנ"ד אע"ג דאין לדמות למוכסין דבכה"ג דהכא דאנן סהדי דודאי נתייאש ממנה מ"מ לא עדיף ממציל מזוטו של ים ומשלולות הנהר דאמרינן שנעשה כמי שצווח על ביתו שנפל כיון שאבודה ממנו ומכל אדם מ"מ מבואר בסי' רנ"ט דטוב וישר להחזיר כמ"ש בסעיף ה' ואע"ג דמדינא אין חייבים להחזיר מ"מ אם חזר כו' ועי' במ"ש הש"ך ז"ל סק"ג מבואר דכייפינן להחזיר היכא דהמוציא עשיר והוא מצד תקנות הב"ד ומנהג המדינה וכה"ג דנ"ד נראה דאין לחלק בין עני לעשיר דאם לא היה זה מקדימו היה מציל בעצמו ונהי דאיאש שלא יוכל לדון עם מי שתקיף להוציא בחנם מ"מ לא נתייאש ממנו שיקנה אותו בזול ועי' שם בס"ס רנ"ט בסעיף ז' בהג"ה ועי' בסי' רל"ו סעיף ח' בא עכו"ם בעקופין כו' ודווקא בקרקע דלא מייאשי מיניה אבל במטלטלי דמייאשי מיניה לא צריך להחזיר כו' והש"ך שם כתב עי' לקמן סי' שנ"ו וסי' שס"ח ור"ל ששם כתב דנהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש וש"ר מכח דד"מ. ועי' שם בש"ך ס"ק י"ג דדד"מ לאו דוקא אלא עיקר הכונה דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא שיש ביד הדור לתקן תקנות וכ"כ בסי' שס"ח דנהגו להחזיר כל גניבה ואין לשנות מן המנהג ואין חילוק בזה בין גנב לגזלן דבכל ענין מחזיר דמים ונוטל את שלו כו' עי' שם וגם אין לחלק ולומר דדוקא היכא שגנב וגזל דבאיסור אתי' לידיה משא"כ בזה שעבר על דת המלך ובדין נלקח ממנו ובכה"ג לא תקנו הא ליתא דאע"ג שכתב הרמב"ם ומביאו בש"ע סי' שס"ט וכן מלך כו' או שגזר שכל מי שיעבור על דת זה ילקחו נכסיו לבית המלך כו' אינו גזל מ"מ פשוט בזה שלא עלה על דעת המלך רק שיובא לגנזי המלך אבל מה שזה לקח והטמין לעצמו לא נכלל בכלל הזה ואין לדון בו רק מדין יאוש בלבד וא"כ חייב להחזיר מחמת תקנות הדור כמבואר בסי' רנ"ט דכייפינן להחזיר וגם יש מקום לדון אם יש לדון בזה דד"מ וקצרתי מאחר שזה בודאי לא זכה מחמת דד"מ וגם כי מנהג הכשרים אף כשמוכרים בבית המכס עפ"י הכרזה מי הם הבעלים הקונים קונים לשם מי שהוא ומחזירים לו וכללא הוא כל שזה לא הפקיר מדעתו רק שנתייאש ממנו מחמת ווי לחסרון כיס וזה הקונה לא מידי חסר צריך הוא להחזיר לבעלים הראשונים ועי' בשו"ת רש"ל ושו"ת אא"ז הגאון שארית יוסף ז"ל וכן לענין קניית חמץ מהעכו"ם שמכרו לו מבואר בשו"ת מ"ב שצריך שצריך להחזיר ועי' בט"ז ומג"א ז"ל סי' תמ"ח שכתבו דאדעתא דעכו"ם אפקריה כו' אך באמת אין אנו צריכין לזה דכמו שתקנו בגניבה ואבידה וגזל הך תקנה שייך בזה וכן שמעתי כזה שדנו לחייב הקונה מסחורה שהבריחו בעליו מבית המכס ואנשי הצבא בזזו איש לו ומכרו וחייבו לקונים להחזיר בחזרת דמים ומ"מ אם זה רוצה שכר טרחתו יש לב"ד לשום לפי הענין ולתת לו ועי' בסי' רס"ד סעיף וא"ו היה זה בכדו וכו' ובסמ"ע שם ס"ק י"ט ומ"ש סעיף ה' באם ברחו היהודים מפחד הדליקה כו' דהוי כזוכה מן ההפקר כתב הש"ך שם דאם יכול להציל ע"י הדחק אין לו אלא שכרו וה"נ כיכול להציל ע"י הדחק דמי וגם בעט"צ שם כתב דמחויבים להחזיר מצד התקנה וכן הוא באמת מעשים בכל יום ומה שמבואר בסי' קפ"א בדין שיירא שעמד עליו גייס כו' היינו נמי מצד הדין ועל הקונה מוטל לעשות כן מרצונו לקיים ועשית הישר והטוב ולמען תלך בדרך טובים ואם אינו רוצה דיינינן ליה מצד התקנה כמ"ש והנה אין הזמן מספיק לשום עין בשו"ת המדברים בזה כי מכ"ז אץ עלי ולענ"ד הדין דין אמת כמ"ש דברי ידידו: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה נט שנית בנידון הנ"ל. שלום לכבוד ידידי הרב כו' מהו' זאב וואלף נ"י. גי"ק קבלתי עם ההעתקה מתשובתי ואשר נסתפק כ"ת שזה רוצה שיקבל בח' כמה נתן לכאורה נראה שאין לדמות זה למשיב אבידה כיון שזה לא הכניס ראשו מתחילה ע"ד להשיב לבעליו כ"א להנאת עצמו שהיה סובר שיוחלט בידו ומכ"ש אם זה טוען שאם לא היה זה מקדים לקנותה היה הוא יכול לקנות בעצמו ואפשר שהיה קונה בזול יותר וא"כ אין כאן השבת אבידה ועי' בש"ך ס"ס פ"ח שהש"ע כתב באומר לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני פטור אף משבועת היסת והש"ך כתב דנהי דפטור מש"ד מ"מ היסת חייב דלא בעינן שהקדים תביעה להודאה בהיסת ואו"ת השיג עליו דהו"ל משיב אבידה דפטור אף משבועת היסת כמ"ש סי' רס"ז לענין מוציא מציאה וטוען שני כיסים קשורים כו' ולפענ"ד דברי הש"ך נכונים דהתם גם עתה מה שמחזיר לו וגם מה שתובעו אינו אלא מחמת הודאות המוציא משא"כ הך דסי' פ"ח שלפי טענתו שטוען שעתה הוא זוכר בעצמו ואין זה מחמת הודאות התובע י"ל מה שנזכר בעצמו וטוען ברי אינו משיב אבידה וזה מבואר להמעיין בש"ך שם שכתב ודוחק לומר לפי שאמר לא הייתי זכור כו' עי' שם וקצרתי ועי' בספר שערי בינה שער שכתב שיש מי שסובר שגם בהא דסי' רס"ז חייב היסת עי' שם אמנם כל זה בטוען ברי אבל בטוען שמא ודאי שאין שם חיוב שבועה כיון שבא לפטור משא"כ בזה דבא ליטול מה שהוציא אם היינו אומרים דהוי כמשיב אבידה י"ל דאף בכה"ג א"צ שבועה כדאיתא בסי' רס"ז סעיף כ"ו דמה שהוציא על האבידה נוטל בלא שבועה מפני ת"ה עי' שם בסמ"ע ס"ק מ"ם אך לפי מ"ש אין לדמות זה למשיב אבידה וגם דהך דינא דסי' רס"ז שהוא מדברי ה"ה דיליף לה מהא דמוצא מציאה לא ישבע לענ"ד נראה דצ"ע דזה נאמר לענין עיקר המציאה אם זה טוען שמצא יותר אבל בענין זה מה שמוציא הוצאת י"ל שדינו כשאר מוציא הוצאות על נכסי חבירו דמילתא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל אבל בלא שבועה לא וא"ל דאית לן מפטריה מפני תקנות השבים שלא ירצה לטפל בה ויניחנה וילך לו זה אינו דבזה יכול להעמיד עדים או לעשות ע"י שומת ב"ד וירדו חכמים לסוף דעת האדם שבשביל זה לא יניח מלטפל ובמקום אחר כתבתי ליישב מה שהקשה הרמב"ן בהא דשומר אבידה הוי ש"ש נימא שיפטור מפני תקנות השבים שלא ירצה לקבל עליו שמירה וכתבתי שלענ"ד לא קשה מידי דהא דעשוהו חז"ל שומר שכר משום פרוטה דרפתא לעניא א"כ ירדו לסוף דעתו שיקבל עליו שמירה מחמת זה א"כ אין כאן תקנות השבים שאין לחוש שיניחנה מחמת חיוב השמירה שהרי זה בכל ש"ש שמקבל שכר ואין כאן מקומו: והנה מצאתי דעת מהר"י ווייל בתשובה סי' קמ"ח באחד שהוציא הוצאות לפדות חבירו ממקום סכנה שצריך לישבע וליטול וכ"כ בשו"ת מהרי"ק סי' קע"ג וז"ל ואשר שאלת על שמעון שביקש