בית אפרים חושן משפט יט

בשיעבוד אלא כשילוה וא"כ ה"ל מוקדם ולכך הוצרך רש"י לפרש דמיירי שכ' לו לכשילוה יהיו הנכסים משועבדים מעכשיו משא"כ לאביי דס"ל דאף שאי אפשר לומר שזכו לו העדים בחותמם מיד עד שיבוא לידו מ"מ מכי מטא לידו זכה למפרע א"כ גם לענין הלוואה י"ל דאף שנכתב ע"ד שילוה לכשיצטרך מ"מ כשילוה זכה למפרע והלא טוב אמנה לאביי אם באמת לוה אח"כ כמו אם נכתב מתחלה ע"ד שילוה מיד ולכך הקשה רש"י דמוקדמין היכא משכחת לה משא"כ בס"ד שהי' סבור לומר דלאביי לא בעינן מטא לידיה וזכה מיד א"כ י"ל דגם לאביי אין סבר' כלל לומר שיחול השיעבוד למפרע כמו לרב אסי רק דאביי ס"ל דעבחז"ל מעכשיו וזה דוקא אם הוא בתורת אמנה ואין חיוב השיעבוד רק לכשילוה א"כ י"ל דאין סברא כלל לזכות למפרע משעת חתימה דלזכות למפרע לאו מלתא הוא כלל בין לרב אסי ובין לאביי וא"כ ניחא ההוא דמוקדמין פסולים אף לאביי היכא שנכתב ע"ד אמנה ויפה תרצת דברי רש"י בזה דנטר להקשות מוקדמין היכי משכח' לה עד לבתר דמשני דמטא לידי' בעינן והדברים נכונים חכם בני ישמח לבי גם אני: ואיברא כדי להצדיק הצדיק דמעיקרא הגאון בעל מ"ל ז"ל דלא תקשה עליו מ"ש מטא לידיה דאמרינן דזכה למפרע משעת חתימה ומ"ש הלווא' דלא אמרינן כשלוה דזכה למפרע נראה דהנה צריך לבאר כוונת המ"ל מ"ש דלאביי ל"א עבחז"ל כל שלא לוה מיד ולכאורה ז"א דהא להדיא משני אביי הכי אהא דפריך ניחוש שמא לא לוה עד תשרי ועלה משני עבחז"ל אלמא דאף כשלא לוה מיד נמי אמרינן הכי. אמנם הדברים פשוטי' בכוונתו דדווק' היכא שכ' ללות בניסן והיינו שמתחלה עכ"פ ע"ד כן חתמו העדים שילוה מיד אז אע"פ שאח"כ נמשך הענין ולא לוה עד תשרי לית לן בה ואמרינן עבחז"ל והיינו דאמרינן ה"מ היכא דמטו לידי' כו' ר"ל דכשלווה לבסוף ומסר לו השטר זכה למפרע משעת חתימה והיינו דוקא כשנכתב מתחלה ע"ד שילוה ושימסור לו השטר מיד דהלוואה ומסירת השטר חד ענינא הוא דכל שלוה לו הוא מוסר השטר לידו וכמבואר במ"ל שם אח"כ ע"ש משא"כ אם מעיקרא חתמו העדים אדעתא דאמנה דהיינו שלא ילוה וימסור השטר מיד אלא לכשיצטרך אין אומרין עבחז"ל ושפיר יליף המ"ל זה ממסירת השטר אליבא דרב אסי דכמו במסר השטר לידו כיון שלא מסרו ע"ד שילוה מיד אלא לכשיצטרך לא זכה מעתה כמו כן לאביי וא"ל דלאביי דמי הא דמתנה לכשילוה להא דבעינן מטא לידי' ז"א דלענין מטא לידי' הדין גופי' כן לאביי דהא דאמרינן עבחז"ל הכוונה דווקא אם מצוה לחתום ע"ד שילוה מיד וימסור מיד דממילא כל שלוה מוסר השטר בהא אמרינן דאף דאיתרמי שנמשך ולא לוה עד תשרי ולא מסר לו השטר עד אותו הזמן שלוה לית לן בה כיון דמעיקר' אדעתא דהכי חתמו זכו לו למפרע משעת חתימה משא"כ אם מעיקרא חתמו אדעתא שלא ילוה וימסור מיד אלא לכשיצטרך א"כ אין בדעת העדים לזכות לו עדיין כלל שהרי אין ידוע שיצטרך ללות ולמסור השטר והלכך אף שלוה ומסר אח"כ אין העדים זוכין למפרע כיון דלא הי' מקום לזכות לו בשעת חתימה כלל שהרי היה ידוע שלא ילוה וימסור מיד: ומעתה אין מקום להקשות על המ"ל דמ"ש לענין מטא לידיה דאמרינן דזכה למפרע ומ"ש לענין נכתב ע"ד אמנה ולפמ"ש אין חילוק ביניהם כלל דתרוייהו חד ענינא הוא דבעינן שיהא נכתב מתחלה ע"ד כן שילוה וימסור מיד ואז זכה למפרע משא"כ אם מתחלה נכתב שלא ע"ד כן ואין הכרח לפי סברת אביי היפוך המ"ל רק דהראי' ממסירת השטר לשם אמנה אליבא דרב אסי שפיר איכא לדחויי דשמא לרב אסי שאני דלא ס"ל כלל דשייך זכי' למפרע משא"כ לאביי אין חילוק ואפשר דזוכה למפרע אף בנכתב ע"ד אמנה וכדכתיבנא ואמנם לקמן אי"ה אכתוב מילתא בטעמא ויתכנו הדברים שכ' המ"ל ז"ל אף לאביי: והנה לכאורה יש להקשות לפי דעת המ"ל דבאם כתב ע"ד אמנה אין עבחז"ל אף לאביי א"כ מאי פריך על אביי ממתני' דמצא גיטי נשים כו' וממתני' דמצא שט"ח דדילמא שאני התם דכיון דנפל איתרע וחיישינן שמא מתחלה נכתב ע"ד ללוות כשיצטרך ובכה"ג לא אמרינן עבחז"ל אך י"ל דאם שמתחלה נכתב השטר ע"ד אמנה ולא אמרינן גביה עבחז"ל א"כ הי' אסור לעדי' למסור שטר כזה ללוה בלא מלוה עמו ואביי הא ס"ל דדלמא איקרי וכתב לא אמרינן: אמנם לכאורה יש סתירה לדברי המ"ל מדברי התוס' בכתובות דף י"ט ד"ה אעולה לא חתמו והא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו למסרו ללוה ולא למלוה עכ"ל והנה ודאי שאין קושית התו' אליבא דר"א דמוקי בשטרי הקנאה דאליבי' אין זה ענין לשטר אמנה כיון שמשעבד נפשי' אף אם לא ילוה ואף להמפרשים שטרי הקנאה שטר שיש בו קנין ג"כ אין מקום לקושי' זו לפי מה שכתבתי במקום אחר ואין מקום להאריך פה וע"כ דקושייתם אליבא דאביי ואהא מחלקי בין אם כותבין ע"ד למסור ללוה או למלוה ולפ"ז ממ"נ אין מקום לדין המ"ל דאם כותב השטר ע"ד אמנה למוסרו ללוה בהא הא אביי קאמר עבחז"ל וכדמשמע מדברי התוס' דכל שכותבין למסור ללוה אף שלא נכתב ע"ד למסור מיד שפיר דמי ואי בכותבין ע"ד למסור למלוה א"כ מאי איריא דפסולין משום מוקדם תיפוק לי' שהרי העדי' חתמו אעולה: ואמנם נראה בטעמא דמלתא דאמרינן עבחז"ל היכי שכתבו ע"ד למסור ללוה שילוה כשיצטרך הוא עפמ"ש בחידושי להרי"ף והר"ן בכתובות אהא דאמרינן לעולם דקאמרי עדי' כו' הלכך כל שמפרש לוה לכשילוה כו' והעתיקו הרמ"א סי' ל"ט והש"ך השיג עליו דמרש"י לא מוכח רק היכא דכבר מסר השטר משא"כ כשלא מסר דלא קיי"ל כאביי: ולענ"ד אין קושי' על הר"ן כיון דבשטרי אקנייתא דהיינו אם משעבד עצמו אף אם לא ילוה כותבין מיד והיינו משום דאין לחוש שמא לא ילוה כיון דשעבד נפשי' אף אם לא ילוה וא"כ כיון דהר"ן בירר לפנינו דלשמא לא ילוה כלל אין לנו לחוש בשום אופן וע"כ לא ימסור לו השטר אא"כ ילוה וכשילוה השיעבוד מתחיל מעכשיו אין מקום כלל לחלק בין הך דהכא ובין שטרי אקנייתא. ומה שהקשה הש"ך דלא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר מעות בפנינו דש"ד כו' נלפע"ד שנידון זה דומה להא דאית' בח"מ סי' ס"א סעיף ז' שהוא טורף מזמן כתיבת השטר שמאז הי' להם ללקוחות למנוע ליקח ע"ש וה"נ דכוותי' כיון שהעדים יודעים ששעבד עצמו מעכשיו אם לא ילוה אע"פ שאין יודעין אם מסר לו מיד היה להם ללקוחות למנוע מליקח שהרי אם ילוה יתחיל השיעבוד מעכשיו אבל אם לא שעבד נכסיו מעכשיו כשילוה אע"פ שגם בזה היה להם לחוש שמא ימסור לו מיד וא"כ היה מותר לכתוב ללוה לבד ואע"פ שלא ילוה עד תשרי מ"מ יטרוף כדין ז"א דאע"פ שהלקוחות לא טוב עשו שלא חשו לכך מ"מ אם באמת לא לוה אלא לאחר זמן ואז מתחיל השעבוד וא"כ טורף שלא כדין משא"כ אם באמת שעבד מעכשיו ודוק עכ"ל בחידושי הרי"ף והר"ן שלי: ומעתה כל זה אמור אליבא דרב אסי משא"כ לאביי דס"ל דע"ח מפקי לקלא וא"כ מצד הקול הי' להם ללקוחות למנוע מליקח דשמא ימסור הלוה השטר ומצד אמתת השעבוד ס"ל לאביי דכל שמוסר לו זכה למפרע בשעבוד וא"כ הוה כאלו כותב לכשילוה ישתעבד מעכשיו דמשתעבד אף לרב אסי ולאביי בסתמ' כן הוא ומשתעבד למפרע משעת חתימה ולפ"ז אף שכותבין השטר למסור ללוה שילוה בו כשיצטרך ללות מ"מ העדי' מפקי לקלא מיד שקראוהו ושמא תיכף שיקח השטר מידם ימסרנו למלוה וילוה המעות וא"כ היה להם ללקוחות למנוע מליקח וגם השעבוד הוא מתחיל מיד דכשלוה ומוסר השטר הוא זוכה למפרע כמש"ל דמסירת השטר וההלואה חד ענינא הוא וכן מבואר ממ"ש התוס' בד"ה ולא לוה עד תשרי ועתה רוצה ללות אחר הנפילה ואפ"ה פריך הש"ס לאביי ממתני' דמצא שט"ח כו' והיינו דכשילוה בו עתה אית לן למימר עבחז"ל למפרע ולפ"ז אין מקום לחלק כמש"ל הואיל והעדים יודעין שחתימתן הוא אינו ללוה עכשיו רק כשיצטרך דז"א דלענין עיקר השעבוד אין הדבר תלוי בעדים כלל רק אנו אומרים שבדעת הלוה להשתעבד מעכשיו לכשילוה ומה שתלוי בעדים היינו דאינהו מפקי לקלא ובזה שפיר מפקי לקלא וזה היפך דברי הב"ח דס"ל דלא אמרינן עבחז"ל אלא כשהוא אומר שיתנו למלוה או שיהא ת"י העדים אבל כשאומר שימסרנו לידו לא ולפמ"ש אדרבא באומר שימסרנו לידו טפי הסברא נותנת שישתעבד מיד שכשמוסרין ללוה מוציאין