בית אפרים חושן משפט יח

נפשות להרוג האשה ואין להקשות דלפי"ז למה הוצרכו התו' לומר דמיירי תבעו ממון בהזימום קודם ג"ד דהא בהזימום אחר ג"ד נמי א"ש דליכא למיתי לידי נפשות כמש"ל שהרי יצטרך לברר ששכר העדים וכבר נפסלו י"ל דס"ל להתוס' דאדרבה מהאי טעמא גופא יש לנו להושיב ב"ד של ך"ג תיכף כיון שאם יקובל העדות לפני ג' שוב לא אפשר להרוג העדים ומצוה לקיים ובערת כו' ובכה"ג אף ר"מ דס"ל דאין חוששין ללעז מודה דבעי ך"ג דאין זה ענין לחשש לעז כלל: ועפ"י מ"ש יש ליישב מ"ש בספר כתובה להגאון אבד"ק פפד"מ בשם בנו חד"ז הגאון מוהר"ר צבי הירש נ"י דבאוקימתא דרב אשי דהתרו למלקות קשה דהו"ל עדות שא"א י"ל דהא העדים אין לוקין כיון שמשלמין ממון מה שרצו להפסיד הכתובה לאשה ונלענ"ד לתרץ עפ"י מ"ש דלכך פירש"י עידי האב נהרגין ומשלמין ממון דהיינו ק' סלע ולא פי' שמשלמין מה שרצו להפסיד לבעל שיצטרך ליתן כתובה וכתבתי דאף שהזימו עידי האב מ"מ פטור הבעל מכתובה דאעפ"י שעדיו הוזמו מ"מ כל כמה שלא נתברר ששכר עדי' לא איתרע חזקה דידי' שאין אדם טורח כו' והנה המשנה למלך הביא דברי הריטב"א דס"ל דאף בעדות ממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה והקשה מזוממי עבד ע"ש ובמקום אחר כתבת, שיש תמו' ממתני' דמעידין אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ונתן לה כתובה כו' ועיין באו"ת שהקשה מכל עידי שובר ועידי פטור ע"ש ומוכח דבממון לא שייך כאשר עשה והטעם כתבו התוס' דף מ"ח משום דאפשר בחזרה לא מיקרי כאשר עשה ולפי"ז אתי שפיר דאתרו למלקות ולא ס"ל עדות שא"א י"ל משום דשפיר לוקין העדי' ואין משלמין ממון משום דהו"ל כאשר עשה וא"ל דבממון מתחייב אף אם כבר נעשה המעשה ז"א דטעמא מאי משום דאפשר בחזרה דהיינו אם יוזמו באמת יחזיר הממון לבעליו וכאן באמת אינו כן דאף אם יוזמו לא יצטרך לשלם הכתובה דכיון שהביא עדים שזינתה תחתיו א"כ קושטא קאמר דפ"פ מצא ואיכא חזקה דאין אדם טורח כו' והוא כאשר עשה וליתא בחזרה אך קשה לפי מ"ש התוס' דרב אשי לית לי' חזקה דאין אדם טורח כו' א"כ שפיר מתחייבין עידי הבעל לשלם הכתובה ופטורין ממלקות וא"כ למה תלקה היא הא ה"ל עדות שא"א י"ל ונלענ"ד משום דהא דעדים מחויבין לשלם הכתובה היינו טובת הנאה בלבד והתוס' בב"ק הקשו היאך אמרינן אומדי' כו' הא שום אדם לא ירצה לקנות דלמא מחלה ע"ש מה שתירצו ועכ"פ נקטינן מהא דכשיש לומר ששום אדם לא ירצה לקנות אין העדי' צריכים לשלם דמצי אמרי מה אפסדינך ולפי"ז כיון דבאמת השתא אזלי כולי סוגיא למימרא דכ"ע חוששין ללעז והיינו כיון דהבעל טוען פ"פ אנו חוששין שמא יתברר ע"י עדי' שזינתה א"כ לק"מ דאף אם הוזמו א"צ לשלם הכתובה דמצי אמרי מה אפסדינך דכיון שהבעל טוען פ"פ אף דנימא דהבעל גופי' לא מהימן בטענת פ"פ כיון דרב אשי לית לי' חזקה דאין אדם טורח כו' מ"מ שום אדם לא ירצה לקנות דהא הלוקח יחוש לעצמו שמא יבואו עדי' שזינתה דהא אנן השתא ס"ל דחוששין ללעז א"כ פשיטא שהלוקח יחוש שלא ישדי זוזי בכדי וכיון ששום אדם לא ירצה לקנות א"צ לשלם ושפיר לוקין: ועפי"ז יש לתרץ קושית התוס' דלמה קאמר אביי חוששין ללעז דהא הו"מ למימר איפכא דכ"ע אין חוששין ללעז ולפי מ"ש י"ל דכבר כתבתי שהתוס' הקשו דהא העדו' אין צריכי' התראה א"כ עידי האב יכולי' לומר לחייב הבעל ממון באנו וכתבתי שמהר"מ שיף תירץ דא"כ ה"ל להכחישן ואני כתבתי באופן אחר אך דאכתי קשה לימרו לחייב הבעל ממון באנו שיצטרכו לשלם לאשה הכתובה שרצו להפסידה וא"ל דהא עידי הבעל נהרגין ואין משלמין ממון ז"א דהא לפי טענתם של עידי האב לא באו לחייב לעידי הבעל מיתה כלל רק ממון לבד והיו סבורי' שלא יתחייבו עידי הבעל מיתה רק ממון לחוד וא"כ כיון שעידי הבעל יכולים להתנצל כן שוב הו"ל עדות שא"א י"ל וצ"ל כמ"ש דכיון שהבעל טוען פ"פ מצאתי אין העדי' צריכי' לשלם הכתובה כלל דלא הפסידוהו ולא מידי דשום אדם לא ירצה לקנות שהלוקח יחוש ללעז שיתברר הזנות ע"י עדי' ולכך עידי האב נהרגין ואין יכולים לומר לחייב עידי הבעל לשלם הכתובה באנו משום דדינא הוא שא"צ לשלם הכתובה כלל ושפיר הו"ל עדות שאתה י"ל ולפי"ז א"ש דהוצרך אביי למימר דכ"ע חוששין ללעז הלכך שפיר מיקטלי' לרבנן בהתראה סתם ולר"מ לא מיקטלי' משא"כ אם הוה אמר דכ"ע אין חוששין אף לרבנן לא מיקטלי' דהו"ל עדות שא"א י"ל שהרי עידי האב יהיו יכולין לומר לחייב עידי הבעל ממון באנו שהרי יצטרכו לשלם הכתובה שהיתה יכולה למכור בטובת הנאה כיון דנימא דאין חוששין ללעז דסברא הוא שלא יבואו עדי' כלל שפיר תמצא מי שיקנה אותה בטובת הנאה: ודאתאן עלה מה שהביא הנ"ב ראי' מהתוס' שלא כ' דמיירי בהזמה שלא בפניהם ולפי מ"ש התוס' טעמא דהזמה קודם ג"ד משום דסהדי שקרי נינהו וה"ה שלא בפניהם נלענ"ד דאף לפום הך טעמא שפיר נקטו התו' קודם ג"ד דבשלמא קודם ג"ד אם הוזמו נתבטל העדות עי"ז וא"כ לעולם לא יבא לידי הזמה גמורה כ כיון שהוזמו קודם ג"ד תו לא משכחת מיתה בזוממין כלל משא"כ בהוזמו שלא בפניהם אכתי איכא נפשות שהרי אם קבלו עדות שלא בפניו חוזרי' ומגידים בפניו כדאית' בש"ע סי' ך"ח וא"כ יצטרכו להוסיף עד ך"ג ואיכא לעז כמ"ש מהרש"א בהזימו לאחר ג"ד לפני ג' דאע"ג דהשתא ליכא מיתה כיון שאין כאן רק ג' מ"מ כיון שיצטרכו להוסיף עד ך"ג איכא לעז ע"ש (אך באמת יש חולקין וס"ל דאין חוזרי' ומגידים בפניו וכבר הארכתי בזה בק"א לשו"ת ב"ח החדשות ע"ש) ומתוך מ"ש יש ליישב גם ראיית הנ"ב מדברי התוס' דף ט' ע"ש וקצרתי ועיין בספרי בית אפרים על טרפו' בקונטרס התשובות סי' ל"ד ששם הארכתי בדברי הריב"ש ובררתי הדברי' כשמלה שגם הריב"ש לא קאמר לפסול העדי' לעד לעולם בשביל הזמה שלא בפניה' רק לענין ביטול אותה העדות שהוזמו עליו וגם הבאתי שם דברי האו"ת וע"ש שהמה דברים ברורים ואחרי שכבר באו בדפוס לא שניתי אותם פה דברי זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד הלכות הלואה וטוען ונטען שאלה ג לכבוד אהו' חתני ידידי ה"ה הרבני המופלג החריף ושנון האברך מוהרר חיים נחמן נ"י: אחד"ש כו' צופה הייתי במה שכתבת להשיב על הגאון בעל משנה למלך ז"ל פי"ח מהלכות גזילה ואבידה שכ' דכמו אם מסר השטר מתחלה ע"ד אמנה אין השיעבוד חל במסירת השטר עד שילוה כמו כן לאביי דס"ל עבחז"ל נמי אם מתחלה נכתב ונחת' ע"ד אמנ' אין השיעבוד חל משע' חתימ' דלא עדיף ממסיר' וע"ז כתבת שאין הנדון דומה דכיון שהזכי' מטעם חתימת העדים ע"כ דמתלי תלי וקאי עד שיבא לידו וא"כ אה"נ דמתלי תלי עד שילוה לו וכשילוה לו הוא זוכה למפרע ולפ"ז כתבת דבס"ד דלא בעינן מטא לידו א"כ הזכיר בשעת חתימה ואם הוא לשם אמנה לא שייך זה והמסירה אינו מעלה ומוריד עכ"ד. והנה ראיתי דבריך טובים ונכוחים ואוסיף ביאור שלא יהא פ"פ לפקפק ולומר דגם גבי מסר השטר מתחלה ע"ד אמנה נמי נימא הכי דאם לוה אח"כ אז זוכה למפרע ע"י מסירת השטר וגם במ"ש דבס"ד אי החתימה לשם אמנה אינה כלום ולכאורה הי' מקום לפקפק ולומר דאטו הורע כחו של המלוה למאי דס"ד דלא בעינן מטא לידו מלמסקנא אדרבא למאי דס"ד יפה כחו של המלוה שהעדי' בחותמם זכו לו מיד ואף דאם נכתב לשם אמנה ליכא זכי' מיד מ"מ עכ"פ לכשילוה זכה למפרע ולמה יגרע ממה דקי"ל אליבא דמסקנא: ואמנם אני אפרש דבריך באר היטב שאין מקום לפקפק כלל בזה דהנה רב אסי מוקי לה בשטרי הקנאה ולא ס"ל לומר דכי מטא לידי' אמרינן למפרע עבחז"ל ולדידי' י"ל דאין סבר' כלל שיהא זוכה למפרע כל שאין אנו יכולין לומר שזכה מיד אף למפרע לא זכה והלכך במסר השטר ע"ד שיזכה תיכף בשיעבוד הנכסי' שפיר זכה אף לרב אסי משא"כ במסר ע"ד אמנה לכשיצטרך ילוה א"כ אין מקום שיזכה מיד לא אמרינן כשילוה אח"כ זכה למפרע דלרב אסי אין סברא כלל שיזכה המלוה בשיעבוד למפרע ולא זכה