בית אפרים חושן משפט קפז

רבא מוכח דאי לאו כאן נמצאו הוי מהנ' החזקה כמ"ש לעיל ע"כ מיירי רבא בברי ושמא ותדע דאל"כ הדרא קושיא לדוכתה דל"ל גבי חמור ספק ברשותו דנהי דודאי אם נולד הספק ברשות בעל החמור לא הוי מהני החזקה בשמא ושמא כיון דאיתרע אבל מ"מ לא בעינן שיהא ברשות בעל הפרה דאפי' לא הוי בשום רשות מהני החזקה ודוחק לומר דלאו דוקא נולד ברשותו ואין כוונתו אלא לאפוקי ברשות בעל החמור דז"א דהא כלל כייל כל שנולד משמע בכל מקום אפילו היכא דליכא חזקה ושם ודאי בעינן נולד ברשותו אלא ע"כ בשמא ושמא לא מהני חזקה אפי' בלא ריעותא ולקמן בדין שמא ושמא אאריך בזה: אבל רבינו הגדול כתב דהלכתא כשמואל כיון דאייתי ראיה ממתני' דאל"כ קשה הלכתא אהלכתא עי' שם ע"כ לא ס"ל האי פירושא דהא לר"א ליכא ראיה ממתני' כלל וא"כ מנלן דהלכתא כשמואל ומאי הלכתא אהלכתא קשה כיון דמתניתין איכא לדחוי' אלא ע"כ כדפי' לעיל וא"ל דשמא כל תירוצו של ר"א אינו אלא לרווחא דמלתא רק לתרץ קושית המקשן ואה"נ דברישא מהני ספק ברשות האב ובסיפא רשות הבעל אלא דר"א בא לחדש דאפי' אם לא הי' ספק ברשות א' מהם א"ש רישא וסיפא דרישא ליכא חזקה וסיפא איכא חזקה אבל אם החזקה הוא נגד ספק ברשותו כגון ברישא דאיכא ספק ברשות האב אפי' אם הי' לאב חזקה לא מהני להוציא כיון דאיכא ספק ברשותו רק בלא ספק מהני חזקה ושנוייא דר"א קאי הכל אם לא הי' ספק ברשותו וא"כ גבי פרה כיון דאיכא ספק ברשות בעל הפרה כנ"ל לא מהני החזקה להוציא דז"א דהא מוכח מכח קושית אביי דאפי' אם מביא הבעל ראיה שנולד ברשות האב אפ"ה חייב וע"כ מטעם חזקה דהא ר"א לית ליה תירוצא דרבא מטעם תרתי חזקה כדאיתא בתוס' ד"ה ואמאי ע"ש דאם גם לר"א ס"ל להאי שינויא לא הוי פריך רב אחא בריה דר"א מידי ובלאו הכי דוחק הוא דר"א סבור שינוייא דרבא דמשמע דלשנוייא דר"א לא צריכינן תו לשנוייא דרבא ועוד דזה דוחק דא"כ כל תירוצו של רב אשי הוא שלא לצורך דאין תירוצו מעלה ומוריד דא"א כלל שלא תהי' ברשות א' דאם נמצאו כשהיא אצל האב הרי נולד ברשותו ואם אצל הבעל הוה איפכא א"כ חזקתה אין מועיל כלום דאצל האב אין מועיל חזקה ואצל הבעל א"צ חזקה בשלמא לפי שיטתי נקט מנה לי לתרוצי מאי דמשמע במתניתין דאפי' נולדה ברשות האב חייב כקושית אביי וכמש"ל אבל בהא יהי' הכל שלא לצורך ולאו דוקא וכן נראה בפי' מדברי ר"י ז"ל ד"ה רישא שחזר בו ז"ל מפירושו שפי' דר"א חילק בין שמא ושמא וברי ושמא מטעם דר"א ס"ל כשמואל דאפי' בשמא ושמא מהני מטעם ספק ברשותי' ומאי קושיא נימא דאה"נ דר"א ס"ל אפי' שמא ושמא והאי דנקט ברי ושמא לרווחא דמלתא דאז מוציאה אפי' לא הוי ספק ברשות הבעל משא"כ שמא ושמא לא מהני אם לא משום ספק ברשותו אלא ע"כ ס"ל לתוס' כדכתבנא כיון דא"א למצוא שום ענין שלא יהא ברשותו ליכא למימר הכי ועוד דגם רבא ס"ל הכי היכא דליכא ס"ב מהני כדהוכחתי לעיל מדקאמר רבא רישא כאן נמצאו כו': ואין להקשות גם לפי שיטתו מנ"ל לר"י ז"ל לחזור בו דשמא נקט ברי ושמא דאז מהני אפי' הוי ספק ברשות אב כמו שכתבתי לפי שיטתי שהרי גם לשיטה ראשונה של ר"י ז"ל הי' ס"ל לר"א דברי עדיף מטעם חזקה עם הברי כמ"ש התוס' ז"ל א"כ מהני אפי' ברשות האב מטעם ברי וחזקה י"ל דלא דמי כיון דר"א לא גילה הטעם כ"א משום ברי ושמא אף דס"ל דחזקה אהני מ"מ משמע דלא פליג ארבא בהא דאמר רבא דספק ברשותו מרע החזקה כמש"ל כיון דר"א לא גילה דלדידי' חזקה עדיפ' מלרבא וגם ר"א ס"ל דספק ברשותו מהני דהא ס"ל כשמואל כמ"ש ר"י ז"ל א"כ אתרע החזקה כשהספק ברשותו ולא נשאר כ"א ברי ושמא ובברי ושמא לחוד לא מהני לכך: (ע"כ נמצא אצלי מכת"י הגאון ז"ל) דברי הק' יושע: שאלה נה והנה הנחת' דברי הגאון ז"ל כמות שהם להניח מקום למעיינים להתגדר לסלסל ולפלפל בהם ימצאו נופש הואיל והוחזק מעין פתוח (ממקור האמת המה יאיצון ירוצון ישאבון בששון ממעיני יהושע מעון הזב נהרי נחלי דבש וחלב ויין הרקח ישמע חכם ויוסיף לקח אפס ראיתי להעתיק פה ענין קצר שכתבתי בכללי חזקה שלי וז"ל כבר כתבנו למעלה (עיין בחבורי בית אפרים על טריפת בקונטרס כללי חזקה שלי) לשיטת התוס' והמפורשים דהך משארסתני נאנסתי מיירי בענין שיכול להיות שנאנסה ברשות הבעל דביש שהות אדרבה אמרינן כאן נמצא ברשות הבעל וא"כ באומר פ"פ מצאתי אין כאן ספק אין תחתיו די"ל כאן נמצא כו' וכ"כ מחו' הגאון החסיד ז"ל בספר כתובה בריש כתובות ובסוגי' דפ"פ ע"ש שהאריך: ובזה ה' אפשר ליישב מ"ש התוס' בגיטין דף י"ז דלא מוקמינן בחזקת א"א דהרי גרושה לפנינו והקשה הפ"י דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא ולפמ"ש י"ל כיון דהשתא גרושה וקנתה רשות לעצמה אין מחזיקין הזנות מרשות לרשות אבל לענ"ד יש לדון ולומר דהא דאין מחזיקין מרשות לרשות לא נאמר אלא בכגון הך דמומין שהיא טוענת ברשות הבעל היה ונסתפחה שדה הבעל דהיינו לומר שמזלו גרם שנפלו בה מומין או במשארסתני נאנסתי נמי אמרינן ונסתפחה שדהו לפי שהאשה היא קנינו של האיש ולכן אין מחזיקין מרשות לרשות ואם נולדו ברשות האב כיון דע"כ היא ברשות האב גם לאחר אירוסין לכמה דברים כמ"ש הרא"ש וכ"כ הרמב"ן והרשב"א הביאם בש"מ לכן כיון דע"כ רשות האב איתרע חיישינן שאיתרע לגמרי והי' קודם אירוסין ואין לנו לתלות ברשות הבעל דהא לא חזינן דרשות הבעל אתרע כלל ואין לנו לתלות במזלו כלל וכן במשארסתני נאנסתי כיון דנאמין אותה אנוסה הוי והקלקול שבא ע"י יש לתלותו במזל מי שנמצא הקלקול ברשותו וכן בההיא דטבח יש לתלות במזל הטבח ואמרינן דשמא ברשותו ומזלו נטרפה שדחקה המחט ועברה וכ"ז לענין זנות דאונס אבל זנות דרצון אינו תלוי במזל כ"א בבחירת האדם אין בו חילוק רשויות כלל ועי' בתוספות ריש כתובות בד"ה מצא אמרה לי' נסתפחה שדהו וז"ל ואינו יכול לטעון דאדרבא מזלא גרם דכיון דלא מפקדא אפ"ו כו' ועוד דהאשה שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה ובש"מ שם בשם הרא"ש מבואר יותר שכתב הא דתלוי במזלי' משום דלא מפקדא כו' מיהו קשה מהא דהיה בה מומין כו' ונסתפחה שדהו משמע הא אם מזלה גרם אבדה כתובתה ואמאי תלוי במזליה יותר מבמזלה והתם לא שייך לשנויי טעמא דפ"ו דאפשר לישאנה עם המומין ועוד תימא באיש שנולדו בו מומין נמי נימא נסתפחה כו' י"ל משום דהאשה קנין כספו של האיש כמו עבדו שורו וחמורו דתלוי במזלו עכ"ל: ולפי"ז מה שלמדו הפוסקים לומר כאן נמצא כאן היה לענין איסור וכמ"ש המ"א סי' תס"ז בשם תשובות הרשב"א צ"ע דהתם לאו במזלא תליא מלתא ועי' שם בב"מ במ"ש הא דמיבעיא ליה בחלתה לענין מזונות אע"ג דלענין משארסתני פשוט במתניתין דאמרינן נסתפחה התם היינו טעמא משום דאונס לא שכיח הלכך ודאי מזלו גרם אבל חלתה דשכיח לא שייך לתלות במזלו כו' עכ"ל ונראה דלדוגמא בעלמא נקטו הפוסקים ועיקר טעמייהו דאין להחזיק איסור ממקום למקום כדאיתא ריש נדה ומדמו לה להא דאין מחזיקין מרשות לרשות לפי שיש לתלות במזל הרשות והתם נמי יש לתלות שמקום זה גרם ואין להחזיק ממנו למקום אחר (אך בלא"ה צ"ע דמשמע בכתובות שם בתוספות שדעתם לפסוק כרב אשי דלית ליה כאן נמצא כאן היה וכן דעת הרבה מהראשונים עי' שם בש"מ ועי' ברשב"א יבמות בסוגיא דתרי יצחק) ולפמ"ש יש ליישב מה שהקשו התוספות מהמחליף פרה בחמור וילדה כו' דנימא שנולד הספק בחזקת בעל החמור ולפי מ"ש נראה דלא שייך זה אלא בדבר הנולד עתה והוא סיבה מחודשת ולא היה עלול מתחלה לזה כגון מיתת החמור ומומין וטבח דבזה איכא למימר דהרשות גורם דבמזלא תליא מלתא אבל בפרה מעוברת דלהכי קיימא לילד כשיגיע עת ללדת אין זה תלוי ברשות ומזל הגורם רק הוא ככל ספק דעלמא התלוי בזמן ובאמת שהתוספות כתבו וצריך לחלק בין היכא שנולד הספק לטיבותא בין לגריעותא ונראה בכוונתם דבדבר שהוא לגריעותא תולין במזל שנסתפחה שדהו אבל לטיבותא לא אך זה צ"ע דכשם שי"ל שמזל של זה גרם שנסתפחה שדהו כמו כן י"ל שמזל של זה גרם לטובתו