בית אפרים חושן משפט קפו

דאתיא הרישא כר"ג דאיתרע החזקה כיון דאר"ג הוי רישא תיובתא לא סיפא וא"כ היה עיקר תירוצו דגם לר"ג לא מהני החזקה ומיגו ומה שבעל מביא ראיה בסיפא היינו מטעם ספק ברשותו היה עיקר חסר דכולי סוגיא דשמעתא לפני זה משמע דלר"ג מהני החזקה כמבואר שם ואיך לא מתרץ רבא דטעמיה דר"ג משום חזקה ומיגו שזהו עיקר הקושיא דמקשן ועוד כיון דהמקשן הקשה דסיפא אתיא כר"ג מטעם חזקה א"כ משמע דרבא השיב ג"כ לפי סברתו ולא נחלק עליו רק השיב דאתרע החזקה ולא דמי לפי' הר"ן ז"ל דפירש דרבא השיב דלא כדעת המקשן לאוקמא מתני' בשמא ושמא דהתם גם המקשן לא הקשה כ"א לפי מה שהיה סבור דגם הכא מיירי בברי ושמא וידע שפיר דר"ג לא איירי בשמא ושמא וא"כ לא היה צריך כ"א סיפא דהכא לא טעמא דר"ג דהתם משא"כ לפי' הנ"ל היה רבא צריך לתרץ תחלה דברי ר"ג כיון דהמקשן לא ידע ומדברי רש"י ותוס' מבואר להדיא דרבא אוקמא בברי ושמא וס"ל דמהני החזקה רק דאיתרע מטעם כאן נמצאו כו' כמ"ש לקמן וגם הר"ן ס"ל דמהני חזקה בברי ושמא ופלפולו של רבא בשמא ושמא אלא ע"כ דכאן נמצאו דגבי בעל לאו דוקא. ותדע דהא גבי בעל מסיים רבא דאיכא חזקה דגוף וחזקה דאין אדם שותה וא"כ אפילו היה בבית אב חייב דראה ונתפייס בהן ולמה לי כאן היו אלא ע"כ צ"ל דלא נקטינן כ"א לאפוקי דלא איתרע כמ"ש או לרבותא דאפילו אי לא הוי חזקה הוי חזקה מטעם ספק ברשותו וק"ל גם אין לומר אדרבא נימא איפכא כיון שנמצא ברשות האב אינו החזקה כדפירש"י ז"ל א"כ גבי פרה לכל הפירושים א"ש דלפירש"י ז"ל שפי' נולד ספק ברשותו דלא תליא מלתא בבית מי רק במי שהוא ברשותו א"כ גבי פרה שהיא ברשות בעל הפרה דהתם ליכא למימר שהפרה ברשות בעל השור דאע"ג דקי"ל כר"י דשבח נבלה פלגי המזיק והניזק מ"מ נ"ל דהנבלה ברשות הניזק דהא איהו מטפל בה ופחת נבלה כולה דידיה ונהי נמי דהוי ברשות שניהם מ"מ כיון שנמצא גם ברשותו איתרע החזקה ולקמן גבי שמא ושמא אכתב עוד אי"ה ועוד בשעת נגיחה היתה עדיין לבעל הפרה והספק נולד בולד מת מתי מת והולד בשעת מיתה היתה א"כ פשיטא דעל בעל הפרה להביא ראיה גם לפירוש רבינו הגדול ז"ל י"ל דאיירי ברשות ובבית בעל הפרה ואיתרע חזקתיה. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה ר"י ז"ל בפרק הפרה דף ד"ה מידע ידעי וקשה דבפרק השואל תנא כו' ואמאי לא אמרינן אוקמיה אחזקה כו' ולפ"ז א"ש דלא קשה משם דכיון שנמצא ברשות השואל איתרע החזקה דכאן נמצא וכאן היה קודם לכן מ"מ לפירוש רבינו הגדול יש לתמוה דהביא סתם גבי פרה אפי' ניזק אומר ברי כו' והו"ל לפרושי דהיינו דוקא ברשות הניזק לפירושו ז"ל וכל הפוסקים סתמו דבריהם משמע דאפילו ברשות הרבים וא"כ נוקמיה אחזקה. ועוד דלאוקמתא דרב אשי פשיטא דלא תליא מלתא ברשות כ"א בחזקה ואפילו נולד ספק ברשותו לא איתרע החזקה ומוציא דמ"ש התוספות ז"ל בשם ר"י ז"ל דגם רב אשי ס"ל הטעם גבי בעל כדשמואל ומשום הכי דחה ז"ל דטעם רב אשי אינו משום ברי עיין ד"ה רישא מנה לאבא כו'. וכן משמע מדברי הרב הגדול ז"ל אין כוונתם דגבי רשות בעל לא מהני חזקה ואינו חייב כ"א משום ספק ברשותו דא"כ ברישא למה לי מנה לאבא בידך דליכא חזקה אפילו איכא חזקה לא מהני כיון דלא נולד ספק ברשות הבעל אלא צ"ל דחזקה לחודיה מהני בלא ספק ברשותו ולכן ברישא הוי מהני חזקה אע"ג דנולד ספק ברשות אב ולכן צריך ליתן טעם דליכא חזקה זכינו לדייק דחזקה לחודיה מהני: ומ"מ קשה לי על פירש ר"י ז"ל דהא ע"כ לפי זה ספק ברשותו לחוד לא מהני אא"כ איכא חזקה בהדה דאל"כ למה ליה לר"א כלל דסיפא הוי מנה לי בידך פירש והוי חזקה והלא בלא חזקה חייב מטעם ספק ברשותו אלא ע"כ לא מהני ולקמן גבי חמור נמי איכא חזקה דהשתא מת וא"כ ספק ברשותו לרב אשי אין עושה כלום דממ"נ אי איכא חזקה אפילו לא נולד ספק ברשותו כ"א ברשות אחר חייב כמו גבי אב דאמרינן אי הוי חזקה אע"ג דנולד ספק ברשותו מוציא ואי ליכא חזקה לא מהני ספק ברשותו ג"כ כמו גבי בעל וכמ"ש ואצ"ל דאין לומר דאם נולד ברשותו אע"ג דחזקה מסייע ליה דחייב וק"ל דהא גבי אב כיון דאע"ג דנולד ברשות מוציא כ"ש להחזיק גם אין לפרש דבעי ברישא למימר דליכא חזקה דאי הוה חזקה נהי דלהוציא לא מהני כיון דלא נולד הספק ברשות הבעל מ"מ להחזיק דהיינו הקידושין בידו כדאיתא בגמרא הוי מהני כיון דאיכא חזקה ונולד ברשותו מהני דהא בסיפא אע"ג דנולד ברשות הבעל אי לאו חזקה הוי הבעל פטור דלהחזיק לא בעי כלום דמאי דקאמר סיפא מנה לי לאו לחייב הבעל משום הכי דאפילו הוה מנה לאבא היה חייב כיון דספק ברשותו אלא דנקטיה לתרץ קושית אביי דצריך הבעל להביא ראיה עד שלא תתארס אין משנתארסה לא היינו כיון דאית לה חזקה אפי' נולד ס' ברשות אב חייב ורישא מנה לאבא דוקא דאי הוי מנה לי כיון דאיכא חזקה אע"ג דנולד ספק ברשות האב אינו מוציא כיון דאיכא חזקה דחזקה לחוד מהני ופליג אדרבא דאמר דרישא טעמא משום דנולד ברשותו ואע"ג דאיכא חזקה לדבריו דס"ל דחזקת הבת מסייע לאב אתרע החזקה ורב אשי ס"ל דאי הוה חזקה אין ספק ברשותו גרעא כלל אלא ברישא ליכא חזקה אין האב יכול להוציא ואפילו להחזיק הקידושין אינו יכול כיון שס' ברשותו וכן גבי בעל כיון דלית לה חזקה אינו יכול להחזיק כיון שספק ברשותו ובזה מיושב קושית אביי והוא כפתור ופרח ולקמן גבי חמור לשיטת רבינו הגדול ז"ל דס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה אע"ג דבעל החמור יש לו חזקה דהשתא מת י"ל דס"ל כפי' ר"ת ד"ה כלה כו' דחזקת החמור לא מהני לגבי דידיה ובהכי א"ש הכל דשמואל אזיל בשיטת רב אשי: והיה אפשר לפרש כן גם לשיטת התוס' ז"ל דס"ל דעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ קשה ל"ל טעמא משום ספק ברשותו תיפוק ליה דאפי' נולד ברשות בעה"ח מ"מ כיון דאית ליה חזקה לבעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה כמו גבי אב דאמרינן דאע"ג דנולד ברשותו אי הוה ליה חזקה אפי' מוציא כ"ש בעל החמור שהחזיק ובמה שכתבנו הוא מיושב דליכא חזקה התם. אלא דהתוס' עצמם כתב ד"ה ותנא תונא דכמו דכלה בבית חמי' אהני חזקה כך גבי חמור ולפי סברא זו מאי ראיה מייתי דכלה בבית חמיה יש לה חזקה וכאן אין כאן חזקה דאי הוי חזקה ל"ל ס' ברשותו ואע"פ דלקמן אכתוב בעז"ה דבשמא ושמא חזקה לחודה לא מהני מ"מ אין ראיה ממתני' דלמא חזקה עם ספק ברשותו מהני וכמ"ש התוס' בהדיא בדבור הנ"ל: ואין להקשות לשיטת רבינו רב אלפס ז"ל מנ"ל לאתויי ראיה מכלה דלמא טעמא לאו משום ס' ברשותו כ"א מטעם חזקה עם ס' ברשותו י"ל דראיה מכלה בבית אביה ומקידושין דליכא חזקה לבעל ואפ"ה מוציאין מן האב מטעם ס' ברשותו אבל לשיטת התוס' ז"ל דס"ל דראיה מכלה בית חמיה ליכא לפרש דראיה לפי' ר"א כ"א לפירש רבא וכן פירשו התוס' ז"ל בהדיא לרש"י ז"ל וא"כ יש לתמוה איך פירשו דרב אשי ס"ל כשמוחל: וי"ל לשיטתם דאה"נ דראיה ממתני' לא סלקא אליבא דר"א כ"א אליבא דרבא דלרב אשי הטעם משום חזקה לחודא ולא משום ברשותו דלא תלי הדבר ברשותו כיון דאיכא חזקה רק שהתוספות סוברים דרב אשי לא פליג אשמואל וס"ל כוותיה מסברא אפילו בלא ראיה כיון דהלכה כשמואל ואם לא היה ר"א סובר כמותו קשה הלכתא אהלכתא אלא ודאי סובר כוותיה וה"מ בשמא אבל בברי ושמא כיון דחזקה לברי לא מצרכינן כלל ספק ברשותו וס"ל לר"א דכולה מתני' בברי ושמא דגם האב טוען ברי ואי הו"ל חזקה אפי' נולד ברשותו הוה מוציא אלא דלית ליה חזקה משא"כ היא אית לה החזקה ולקמן גבי בעל החמור אי לאו ספק ברשותו אע"ג דלית ליה חזקה לא מהני אם הי' בעה"ב מוחזק כדפי' התוס' ד"ה ותנא כיון דשמא ושמא הוא ובהכי א"ש הכל: ואין להקשות א"כ למה פירש"י ז"ל וגם התוס' ז"ל דרבא ס"ל דאפי' בברי ושמא איתרע החזקה אם נולד ברשותו דאל"כ מה הקשו ארבא ממתני' דהנושא את האשה ואוקמוה דלא מצא בתולים ברשות הבעל תיפוק ליה דהתם ברי ושמא כמ"ש הר"ן אלא ע"כ ס"ל דאפי' בברי ושמא אתרע החזקה ונמצא פליג עם רב אשי בזה ומאי דוחקא לאוקמא דלרבא מיירי במתני' בשמא ושמא וא"כ ליכא פלוגתא בינייהו בדינא כ"א באוקימתא והכי הוי עדיף י"ל דס"ל דבשמא ושמא לא מהני חזקת הגוף כלל להוציא ממון מחזקתו אפי' בלא ריעותא ומדברי