בית אפרים חושן משפט קפה

מוכת עץ אני תחתיך אפ"ה מהימנא דבהא הלכתא כוותיה נגד ר"א תלמידו וא"כ אם שמואל תרתי בעי קשיא הלכתא אהלכתא דקי"ל כר"י נגד שמואל אלא ודאי דגם שמואל לא בעי תרתי: וגם ר"א לא אמר דטעמיה משום מיגו דנהי דאיכא מיגו מ"מ מאן לימא לן דטעמיה משום מיגו דלמא משום חזקה לחודיה ואפי' היכא דליכא מיגו כנ"ל דר"א לא הזכיר בדבריו כלום דמיירי דוקא היכא דאיכא מיגו. ואפילו אם נאמר דבלא הלכתא אהלכתא ניחא ליה לאוקמא לר"נ כשמואל דרביה הוא מ"מ כבר כתבתי דגם אתלמודא דפרק הפרה קשה מאד מאי דוחק לעשות מחלוקת בין שמואל לר"י חנם ומוטב הו"ל לאוקמי כל"ב. וגם רבינו הגדול רב אלפס ז"ל לא הביא כלל הך שנוי' דמגו כ"' שנויא דחזקה וי"ל דפסק כר"י דלא בעי מיגו כ"א חזקה ואין זה ראיה דלאו חדא טעמא נינהו דהא לא הביא כ"א חזקה לחודיה: ובאמת יש לדקדק דגבי מוכת, מאי חזקה איכא דמאי דכתב הר"ן ז"ל דחזקה דאין בנות ישראל מזנות יש לתמוה דלמא אנוסה הוא דא"ל העמידה בחזקת כשרה לכהונה דגם אם נאנסה כשרה כיון שנאנסה קודם שנתארסה דבהכי איירי כדמוכח בגמרא וא"כ פנויה היא ואין הלכה כר"א דאמר פנוי הבא על פנויה שלא לשם אישות עשאה זונה כדאיתא ביבמות וכשרה הוא דאין לומר דאונס לא שכיח כדכתב הרא"ש ז"ל דגם מוכת עץ לא שכיח כדכתבו הרא"ש והר"ן עצמו ז"ל והיה נראה לומר דלקמן במוכת עץ ליכא חזקה כ"א מיגו ור"י ס"ל אע"ג דליכא מיגו ולא חזקה ס"ל לר"ג דמהימנא מטעם ברי ואין הלכה כר"ג ולא ס"ל כשמואל דהלכה כר"ג ובהא אין הלכה כר"י אע"ג דהלכתא כוותיה נגד שמואל הכא אמוראי אחרינא טובא פליגי עליה ועוד דתלמודא קאמר בהדיא קשיא הלכתא אהלכתא מבואר דהלכתא כשמואל ובהא מיושב נמי דקשה למה השמיט הרי"ף ז"ל שנויא דמיגו דהא ע"כ מיגו מהני אפילו בלא חזקה דהא אפילו ר' יהושיע מודה בפ"ב דמיגו מהני אע"ג דהתם ליכא חזקה דאין לתרץ דשאני התם דהוא מוחזק בשדה כדאיתא בגמרא דא"כ מאי פריך לקמן מכדי האי מיגו והאי מיגו מ"ש כו' ומאי קושיא התם הבעל מוחזק בממון והכא הוא מוחזק בשדה אלא ע"כ ס"ל כיון דאית לה כתובה בתנאי ב"ד הוי היא מוחזקת וגבי דיני מיגו אאריך אם יגזור ה' בחיים א"כ מיגו לחודיה מהני: אבל לפי דרכינו א"ש דגבי מ"ע ליכא חזקה כ"א מיגו וסמיך רבינו אהא דמ"ע ולכן השמיט דהוא פסק כר"א דאיכא גבי מ"ע מיגו כמבואר בדבריו ואפשר לומר דס"ל דאע"ג דסבר ר' יהושיע דלא אזלינן בתר חזקה דגופה כיון דאיכא מיגו בהדי חזקה הוי חזקת ממון כמאן דליתא והוי היא מוחזקת וא"כ פריך שפיר לר"י ואפ"ה אין ראיה דמיגו לחודיה מהני ואע"ג דבשמעתין בל"ק לא משני כ"א מיגו ולא הזכיר חזקה כ"א בשנוי' בתרא י"ל דהכי פרושא ע"כ לא קאמר ר"ג דמהני חזקה אלא משום מיגו אבל התם א"נ הוי חזקה כיון דליכא מיגו לא מהני א"נ איפכא ע"כ לא קאמר ר"ג דמהני מיגו אלא משום חזקה אבל התם א"נ הוי מיגו כיון דליכא חזקה לא מהני ולפ"ז פליגא אהדדי דללישנא קמא אע"ג דחזקה לא מהני אלא בהדי מיגו מ"מ אפשר דמיגו לחודיה מהני וללישנא בתרא אע"ג דמיגו לחודיה לא מהני חזקה לחודיה אפשר דמהני דאל"כ מאי איכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא וא"כ הרי"ף פסק כלישנא בתרא דחזקה מהני לחודיה מן הראיה שהבאתי לעיל ולא הביא דמהני מיגו דאין כל"ק ל"ב כמנהגו ז"ל לפסוק כל"ב בכל מקום. ואפשר שזהו ג"כ כוונת התוספות שכתבו דהאי שנויא לא אתיא כר"י דיש לתמוה מנא להו דאף דר"י ס"ל לקמן דבלא מיגו מהני מטעם חזקה מ"מ כאן דאיכא מיגו מהני גם בלא חזקה ושני התירוצים אמת אלא ע"כ ס"ל להתוספות ז"ל כמ"ש ובהא יש ליישב ג"כ דברי התוס' שהקשיתי עליהם די"ל דהך שנויא קמא דפרק הפרה ס"ל דחזקה לחודיה לא מהני ס"ל כל"ק דהכא ולקמן כתב דמכח חזקה לחודה הוא מהני הוא כל"ב דהכא וס"ל כשנויא בתרא דפרק הפרה דזהו כלל גדול לאתוי שור נגחן אתי אלא שיש להקשות דא"כ היינו שנויא בתרא דתוס' דכתבו דסוגיא סברה כזה לאתוי שור נגחן כו' ע"ש ואע"ג דאפשר ליישב דלשנויא קמא דהתוס' לא אתי כלישנא בתרא דכחרה אלא ל"ק דהכא וכמ"ש אבל לשנוי' בתרא דתוס' אתיא כולי סוגיא כל"ב דהתם מ"מ זה דוחק גדול דלא משמע מדברי התוס' כלל וא"כ הכא ולקמן דמהני מיגו היינו משום דמוחזק בשדה וזה שכנגדו אין לו חזקה כלל ובכאן אע"פ שהבעל מוחזק בממון מ"מ כיון דיש לה חזקה דגוף המיגו עושה החזקה מעליא ומ"מ קשה מנ"ל לאקשויי דלמא חזקת ממון מסלק חזקת הגוף כיון דלר"י חזקת ממון עדיפא ונשאר מיגו לחודיה ולא מהני דומיא דאמרינן פרק המדיר דף ע"ז חדא במקום תרתי כו' ופירש"י דחזקת הגוף מסלק חזקת הממון לגמרי לר"ג וא"כ לר"י הוי איפכא וק"ל משא"כ לקמן דאיכא מיגו לחזקת הממון: ואפשר דלכך השמיטה דלא נ"מ בדוכתיה דממ"נ אם הוא מוחזק פשיטא דמהני מיגו אפילו בבריא ובריא ואם להוציא פשיטא דאינו נאמן ואם יש לו שטר ליכא למימר כלל שם ברי ושמא ואפילו בבריא וברי' ובלא מיגו נאמן בעהש"ט ולא נ"מ כ"א גבי כתובה משום דמוחזקת בתנאי ב"ד וגם כתובה בלא מיגו נאמנת מטעם חזקה אבל שנויא דחזקה נ"מ גם במקום אחר היכא דאיכא למימר אוקמא אחזקה נאמן אפילו להוציא: נחזור לענין ראשון דמ"מ מדברי הרי"ף ז"ל מוכח דחזקה לחודיה מהני דאפילו נעייל פילא בקופא דמחט' לומר דתרווייהו חד טעמא ואין בין הלשונות מידי אלא דל"ק קאמר דאפילו במקום חזקה בעינן מיגו ול"ב קאמר דאפילו במקום מיגו בעינן חזקה מ"מ הרי"ף שלא הביא מיגו כלל משמע דחזקה לחודא מהני מלבד הראיה שהבאתי מפ"ב והתם פ' הפרה הביא ג"כ הל"ק וא"כ ליכא לשנויא לדידיה כמ"ש לדעת התוספות: ועוד ראיה ברורה דחזקה לחודיה מהני מפרק המדיר דף ע"ה גבי מומין דאוקמיה למתני' כר"ג והתם חזקה איכא מיגו ליכא ואפ"ה מהני לכל הדעות דלר"א דמוקי לה כתנאי סיפא ר"ג ואפילו ברשות האב על הבעל להביא ראיה מטעם חזקה וכן לרבא דאמר הטעם כאן נמצא כו' מ"מ ס"ל מטעם דאוקמיה אחזקה דא"ל מטעם דאיכא תרתי חזקה חזקת הגוף וחזקה אין אדם שותה כו' כדאיתא התם או משום כאן נמצאו ברשות הבעל וכיון שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וא"ש גבי פרה אף לפי' רב אלפסי ז"ל שפירש לקמן גבי נולד ספק ברשותו דכל היכא דנמצא ברשותו עליו להביא ראיה אפילו להחזיק אבל נמצא בסמטא על המוציא להביא ראיה כדכתבו הפוסקים על פי' ר"א ז"ל עיין ברא"ש ז"ל אבל חזקה י"ל דלא מהני בה וא"כ גבי פרה מעוברת שהוגחה י"ל דמיירי שנגחוה בסימטא דלא אמרינן אוקמא להוציא ואצ"ל דא"ש לפירש"י ז"ל דשם נולד ספק ברשות הבעל הפרה וכמ"ש לקמן אי"ה: מלבד דז"א דאין ראיה מלקמן דלקמן אם נמצא מת בסימטא דעל בעל הפרה להביא ראיה היינו אפשר מטעם חזקה דאמרינן אוקמא אחזקה והשתא מת אבל אם נמצא מת בבית בעל החמור איתרע החזקה כיון שנמצא כאן לעולם אמרינן אוקמא אחזקה וכן פירש התוספות לקמן ד"ה ותנא תונא אלא אפילו אי יהבינן לכולי מלתא דאין מוכח משם דהטעם מכח חזקה מ"מ כאן מוכח דאין הטעם מכח שנמצא בבית הבעל דוקא הא לאו הכי לא מהני החזקה להוציא דא"כ למה ליה גבי אב כאן נמצאו כו' תיפוק ליה אפילו ליכא למימר כאן נמצאו לא מהני החזקה מידי מכיון דלא היה ספק ברשות הבעל אלא משמע דוקא משום דכאן נמצא ואתרע החזקה וכן פירש"י ז"ל בהדיא וכן הקשו התוספות ד"ה רישא כאן כו' הא לאו הכי מוקמינן אחזקה. והא דבעינן התם תרתי חזקה היינו אם הביא ראיה דהי' בה מומין ועודה בבית אביה משנתארסה ואתרע החזקה מטעם כאן נמצאו כפירש"י ז"ל התם בהדיא אבל אם לא הביא הבעל ראיה כלל לא בעינן תרתי חזקה. ואין להקשות לפ"ז גבי ברשות הבעל ל"ל כאן נמצאו תיפוק ליה מטעם חזקה י"ל דאין כוונתו אלא דלמא נמצא ברשות האב ולא איתרע החזקה אבל אין לומר איפכא דלעולם חזקה לא מהני ולא נקט גבי אב כאן נמצאו כ"א לאפוקי דלא נמצא ברשות הבעל אלא הוי ספק ברשות הבעל דז"א כיון דרבא בעי לאוקמא כר"ג ולתרץ מה דהקשה המקשן דרישא לא מצי אתי כר"ג א"כ ברור מה שתירץ גבי אב כאן נמצאו כו' זהו עיקר התירץ