בית אפרים חושן משפט קפד

משפט מות וא"כ אף שעתה נתברר שישראל הכה מ"מ כיון שבשעת התראה לא היה יודע את מי יכה התראת ספק הוא ואם נימא דכה"ג לא מחשב התראת ספק מה שיהיה סופו להתברר אם כן למה הצריכו התוספות לצדד בתירוצם אליבא דמאן דאמר שמיה התראה ה"ל למינקט בתירוצם אליבא דמ"ד לא שמיה התראה ואפ"ה איצטריך למימר ס"נ להקל דאי הוה ספיקא לחומרא כהתראת ודאי הוא אך ברשב"א בבא קמא והובא שם בש"מ כתובות כתב וז"ל ונ"ל שאין זה ענין להתראת ספק כו' דאי ספק נפשות להקל אז במחצה על מחצה הוי כרוב א"י משא"כ להיפך עי' שם. ודבריו סתומים קצת וראיתי לפרש אותם ולהעמיד על אמיתת הדברים ואבאר תחלה כוונת התוס' בקושייתם שהוקשו דכיון שעתה מתברר שישראל הרג יהיה חייב. ולכאורה מנ"ל הא דמיירי בכה"ג דלמא מיירי באמת שנשאר בספק ואתי לאשמועינן דין קבוע אך דז"א מנ"ל להכריע מזה דין קבוע דלמא מיירי במחצה עכו"ם ואי משום דהו"ל ספק נפשות דלמא קרא אשמעינן בכה"ג שנתברר עתה שישראל הרג ואפ"ה פטרא רחמנא ואי משום דאין לפוטרו כה"ג כקושית התוספות דמ"ש מהא דהכה את כו' מ"מ גם קבוע אין לו טעם רק דע"כ קרא דחוק ומוקי בהכי וחידוש הוא א"כ קשה מנ"ל ללמוד חידוש דקבוע דלמא קבוע לאו כמע"מ וקרא חדית לן דהתראת ספק כה"ג ל"ש התראה וע"כ דהש"ס ס"ל דאף בכה"ג שנתברר שישראל הרג הוא נכלל בכלל ספק נפשות להקל אף בלא מיעוטא דוארב לו ולזה הקשו התוס' דמה"ת יהיה נכלל בכלל ספק נפשות להקל דהא חזינן התם בהא דהכה זה או בל תותיר א' אמרינן דהתראת ספק שמה התראה ליכא למיפטרי' מטעם ספק נפשות כיון שהוברר הדבר שעשה איסור ותירצו התוס' שפיר דהתם יודע בודאי שעושה איסור כו' ר"ל דבאמת מצד התראה לא איכפת לן דשמה התראה אך דמ"מ בעינן שהעובר יעשה מעשה שיהי' ידוע בבירור שע"י עשיה זו הוא מתחייב דאל"כ דל ספק זה מהכא אפ"ה אינו חייב דלו יהא שא"צ התראה כלל או בחבר שא"צ התראה מ"מ כיון שמעשייתו של עובר עבירה זו לא היה הכרח שעשייה זו תהיה איסור אע"פ שמתברר אח"כ לבסוף שעשה איסור פשיטא שאינו חייב עליו וא"כ פשיטא שהחילוק מבואר דהתם כיון שהעובר בודאי עושה איסור בעשי' זו שהרי הכה שניהם או הותיר הלכך אע"פ שבשעת התראה היה הדבר בספק לא איכפת לן בהכי משא"כ בזה דמה בכך שאין לפטרו מצד ההתראה שהיתה דקי"ל שמה התראה מ"מ שפיר הוא פטור שהרי לא עשה מעשה חיוב מיתה בבירור שבשעת זריקה לא היה יודע למי יכה והלכך אע"פ שעתה מתברר שהכה לישראל אין לחייבו ע"ז דמאן לימא לן שהיה מתיר עצמו למיתה בעשיה זו דדילמא נקט מילתא בדעתיה שאפשר שיכה לכותי ואע"פ שיכנס בעשי' זו לבית ספק חיוב מיתה בשביל זה אינו מתחייב אך שדבר זה הוא דוקא אם נימא ספק נפשות להקל אבל אם ס"נ להחמיר שפיר הוא מתחייב בעשיה זו כשנתברר לבסוף שישראל הרג כיון שמצד ההתראה שהיתה על הספק שמי' התראה והגע עצמך בההיא דספק בן ט' לראשון והכה א' מהם אי הוה אמרינן ספק נפשות להחמיר היה חייב אי אמרינן התראת ספק שמה התראה ואצ"ל אם עתה נתברר שהוא אביו שחייב וא"כ פשיטא בה' ישראל וה' ערל' וזרק לתוכם אי אמרינן ס"נ להחמיר שחייב ואע"פ שי"ל דהתם שאני שהכניס עצמו על הספק ולכך אף שנשאר בספק חייב משא"כ כאן שיכול לומר כסבור הייתי שיתברר אח"כ שגוי הרגתי מ"מ נראה דז"א כיון שבאמת עתה מתברר שישראל הרג דהא ה' ישראל וה' עכו"ם ואיכא עדה שופטת דהיינו שמצדדים לחיוב דכל שזורק על הספק הוה כזורק לישראל וכיון שבאמת הרג ישראל הוה כאילו מתחלה זרק לישראל ואיכא עדה מצלת לפטור דבשעת זריקה לא נודע לו שיהרוג ישראל ואי אזלינן לחומרא כהעדה השופטת הרי הוא מתחייב ע"י זריקה זו וא"כ שפיר היה אפשר לומר דאיצטריך וארב לו לאשמעינן דפטור כה"ג ולכך קאמר הש"ס דהא ס"נ להקל וא"כ בלא"ה הרי הוא פטור דהא בשעת זריקתו לא היה יודע את מי יכה והלכך אע"ג דספק שמי התראה וגם עתה מתברר שישראל הכה מ"מ הוא לא עשה מעשה חיוב בבירור ואין זה מתיר עצמו למיתה דהא בכה"ג אמרינן ס"נ להקל ופטור כנלענ"ד ברור וכל זה כלל הרשב"א ז"ל בדבריו הקצרים אך מה שיראה מדבריו שהתוספות לא כיוונו לזה ולענ"ד גם התוספות כוונו לזה: דברי ש"ב הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה נד בעזה"י בדין ספיקא דדינא לברר דין ברי ושמא העתיק משו"ת כת"י הגאון מו' יושע ז"ל בעהמ"ח מג"ש ושו"ת פ"י: גרסינן בכתובות פ"ק ואיתא ב"ק פרק בתרא וב"מ פרק השואל מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע ר"ה ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מריה והקשו בתוס' דרב יהודה אדר"י דאמר בפרק הפרה משמיה דשמואל דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה והעלו דהכא הברי טוב והשמא גרוע דה"ל לידע משא"כ גבי מזיק דהברי גרוע דהוא טוען ברי לפי שיודע שהמזיק לא היה שם והשמא טוב דלא הו"ל למידע וחזרו והקשו דגם משארסתני נאנסתי הוי הברי גרוע והשמא טוב ולמאי דס"ד בעי למימר דרב יהודה הוא וא"כ קשה דשמואל אדשמואל ותירצו דהו מצי למימר ולטעמך: ותימא גדולה דהא לפי המסקנא נמי דמסיק דר"ל כשמוחל לא אתא שפיר דהא מסיק דע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרינן מיגו או אוקמא אחזקה וא"כ התם בפרק הפרה נמי איכא לאוקמא הפרה אחזקה שהיתה מעוברת ואח"כ משנגחה ילדה וכן פי' רשב"ם ז"ל בהדיא ריש פרק המוכר פירות דף צ"ג ד"ה אין אומרים וכן כתבו התוספות פרק השואל דף ק' ד"ה הא מני וכן פרק הפרה דף מ"ו ד"ה מידע: ואין לדחוק ולומר דתרי שנוים אלו שייכים כאחד ובעינן תרתי מיגו וחזקה והתם חזקה איכא מיגו ליכא דמיירי דאיכא עדים דנגחה ודאי ולא יודעים אם משנגחה כו' או עד שלא נגחה הפילה כו' דהא ליתא דהא לקמן גבי היא אומרת בתולה נשאתני כו' דליכא מגו כ"א חזקה ואפ"ה אמרינן לימא תנן סתמא דלא כר"ג דהמקשן ס"ד דהתם כי ברי ושמא דמי כדאיתא התם רפ"ב ומאי קושיא נהי דכברי ושמא דמי מ"מ אתיא מתניתין כר"ג דע"כ לא אמר ר"ג דמהימנא אלא היכא דאיכא תרתי משא"כ הכא דליכא אלא חדא ודוחק לומר דהמקשה דס"ל דהחזקה לחודא סגי ולא בעי מיגו כדפירש התוס' ז"ל דהך שנוי' דמגו לא אתיא אלא לר"י אבל לר"נ ס"ל כר"א דגבי מוכת עץ איכא מיגו דזה דוחק אלא כדאמר הכא בהדיא וכדקאמר התם בהך שמעתתא בקושית שמקשה אח"כ הניחא לר"א אלא לר"י כו' ועוד כיון דר"י ס"ל דחזקה לחודיה סגי מנ"ל לתלמוד להרבות מחלוקת דלר"נ לא מהני כיון דר"נ הוא בר זוגיה דר"י ולא גילה דעתו דפליג על ר"י בהא דאי משום דס"ל כר"א דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דלית לה כלל כדאיתא לעיל וא"כ לקמן איכא מיגו מ"מ מאן לימא לן דטעמא דוקא משום מיגו וחזקה דלמא משום חזקה לחודיה כדבעינן למימר לקמן גבי ר"ח: וכן יש להקשות בסוגיא דפרק הפרה למה ליה לתלמודא לאוקמא דזה כלל גדול דשמואל אתיא דלא כר"י ולעשות מחלוקת חנם וק"ו הדברים השתא דר' יוחנן פליג אדרבי יהודה ולא ס"ל דברי עדיף מהני חזקה לחודיה וכ"ש לר' יהודה והו"ל לתלמודא לאוקמא דזה כ"ג מרבה שור נגחן לל"ב דהתם. ואין להקשות ג"כ גבי שנויא דמיגו נמי נימא מנ"ל לתלמודיה דר"נ ס"ל דמיגו סגי כיון דר"י לא ס"ל הכי ז"א דר"י לא אמר דמיגו לא מהני אלא דס"ל אף דליכא מיגו כגון מוכת עץ מהני מטעם חזקה ואין ה"נ אי הוי מיגו דאפשר דגם לר"י מהני לחודיה ועי' מ"ש לקמן: וכ"ת דס"ל לתלמודא דע"כ ר"נ תרתי בעי דאל"כ לא אתיא כשמואל דפרק הפרה דבעי תרתי וקשה הלכתא אהלכתא דהלכה כשמואל דהפרה דאדרבה נראה דהלכתא כר"י נגד ר"א תלמידו דלא בעי מיגו כ"א חזקה דנהי דאין הלכה כר"י בהא דאמר כנסה בחזקת בתולה ונמצאה בעולה יש לה כתובה מנה כיון דאמוראי טובא פליגו עליה ומ"מ בהא דליכא מיגו הלכתא כוותיה דהא בהא לא תליא ונ"מ גבי מוכת עץ אם קדש ובעל לאלתר דליכא למימר