בית אפרים חושן משפט קפג

לגוזלה מ"מ הואיל מה שהבעלים מתיאשין מן הוא והלאה דאין ידו כיד הבעלים וקני ליה ביאוש ולכך ליכא משום בל תגזול אבל משום השב תשיבם איכא הואיל וכבר נתחייב בהשבה לא פקע ע"י יאוש ולפי"ז י"ל דבסיפא מיירי בלא אהדרה ומ"מ בל תגזול ליכא כיון דקני ביאוש והשב תשיבם איכא כיון שנתחייב בהשבה אבל אי אהדרה אף משום השב תשיבם ליכא דהא לפני יאוש עדיין לא עבר על השב תשיבם כיון שהיה בדעתו להחזירה מאימת עבר עליו מכי נתכוין לגוזלה וההיא שעתא אחר יאוש הוא ואין כאן חיוב עליו רק משום דנתחייב בהשבה וכיון שהשיב סגי בהכי לקיים מצות השבה שהיה מוטל עליו אחר יאוש משא"כ ברישא שנטלה קודם יאוש ע"מ לגוזלה שאז עבר על השב תשיבם בשעת נטילה שקודם יאוש תו לא מהני ליה השבה שלאחר יאוש כלל דהשבת אבידתו בעינן וליכא דתו אין שם אבידתו עליו שכבר זכה בה אחר ולכך אע"ג דאהדריה עבר משום השב תשיבם כך נלענ"ד ברור בדעת הרמב"ן ומעתה מההיא דנטלה לפני יאוש להחזירה ואח"כ לגוזלה דחייב משום השב תשיבם והיינו דנתחייב בהשבה יפה דן מיי ז"ל דמוכח דאין יאוש לפטור מחיוב השבה דהא התם ע"כ איעם משום דידו כיד הבעלים ולא מהני יאוש דא"כ יהא עובר גם משום ב"ת אלא ע"כ דשפיר קני ביאוש רק משום חיוב השבה אתינן עלה ולכך עובר משום השב תשיבם כשאינו מחזיר ומינה לענין פריעת ב"ח מצוה לא פקע משום שנתיאש כיון שנתחייב בהשבה ומ"ש בקצה"ח בסוף הדברים שם והאריך להטעים דבריו דיאוש בחוב הוא ק"ו מאבידה שנטלה לגזלה דמיקרי קצת באיסורא במה שהיה בדעתו לגזלה ואפ"ה ניקני ביאוש כו' ע"ש תמהני דהא ע"כ לא כתב הרמב"ן התם אלא דנקני ביאוש והוי דידיה אבל מ"מ לא הועיל לו היאוש שלא לעבור על השב תשיבם ואדרבה אפילו אהדרה לא מהני ליה לתקן העשה דהשב תשיבם כיון שאין זה אבידתו מאחר שנתיאש ממנה וגם בנטלה להחזירה ואח"כ לגוזלה ג"כ כן הוא דקני ביאוש ומ"מ עובר משום השב תשיבם אלא שבזה מועיל החזרה וה"נ לענין פריעת ב"ח שהמצוה שהוטלה עליו שיפרע לא פקע ממנו על ידו היאוש רק בנטל מתחלה ע"מ לגוזלה דבההיא שעתא קודם היאוש עבר על השב תשיבם ואחר היאוש שוב אין בידו לתקן העשה ע"י החזרה כיון שאף אם יחזור לאו חזרת אבידה של זה הוא כיון שנתייאש ממנה רק מתנה בעלמא הוא ומ"מ למדנו דאף שקנה גוף החפץ ביאוש אינו מפקיע מה שנתחייב בהשבה דבההיא שעתא שנטלה נתחייב עליו ולא פקע מיניה עד שיחזרנו והוא ברור לענ"ד. והנה במ"ש רש"י דהא דלא עבר על בל תגזול משום דלא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול את החנית מבואר ג"כ דס"ל דקני ליה ביאוש דאל"כ אלא הוה כמונח תחת יד הבעלים וברשותם א"כ ההיא שעתא שנתכוין לגוזלה שעת נטילה הוא וטפי יש לחייבו בזשום ל"ת מנטלה תיכף ע"מ לגוזלה שהיתה במקום הפקר משא"כ עתה שהוא שמורה תחת ידו לשם בעליו והוי כפקדון דברשותא דמריה קאי והשתא דיהיב דעתיה לגזלה הרי זה ככופר בפקדון או שולח בו יד אם מוציאו לצורך עצמו ומדברי הש"מ בשם הריטב"א שכתב עובר משום ב"ת פירוש דכל שבשעת נטילה נתכווין לגוזלה הרי זה גזל כו' ולאפוקי אידך בבא כו' ומיהו כל שהוא פקדון בידו או ששלח בו יד נעשה גזלן דכפירה בב"ד כגוזל מידו דמי עכ"ל משמע שבא לחלק בין כפירה בב"ד או לא וזה תימא כיון דס"ס לא מהדר ליה ומוציאו לצורך עצמו אם נאמר דלא קני ליה ביאוש אין לך כופר ושולח יד בפקדון גדול מזה וע"כ עיקר החילוק משום דבאידך בבא נתכוין לגזלה עד לאחר יאוש וקני ליה היאוש אלא משום שנתחייב בהשבה א"כ אין צריך לחילוק דדוקא בשעת נטילה נתכוין לגזלה אלא עיקר החילוק בין קודם יאוש או אחר יאוש וכן מבואר בדברי התוס' שהקשו דהא בכובש ש"ש דבהיתרא אתי לידיה עובר משום ב"ת כמבואר בב"מ דף ס"א (ואף דגם הרמב"ם כתב דגזל הוא שחוטף מיד חבירו כו' עיין במגיד שם ובשו"ת ח"צ סי' שהאריך בזה דעיקר הלאו להכי הוא ומ"מ גם בכובש ש"ש וכופר בפקדון עובר משום ב"ת כמבואר בש"ס להדיא שם ובדף קי"א) ותירצו דהכא לאחר יאוש הוא שנתכוין לגזלה והיינו משום דיאוש קונה כדמשמע מדבריהם בתי' שלפני זה שכתבו דלכך עבר משום ל"ת להתעלם לפי שהמתין מלהחזיר עד אחר יאוש ע"ש. (ועיין בב"ק דף ס"ז ע"ב שכתבו דאף דרבא ס"ל יאוש לא קנה מ"מ כיון שהועיל היאוש שאם מכרה או הקדישה מהני מיקרי גזלן ומשמע דאף משום ל"ת עובר וזה שלא כדבריהם כאן וגם גוף סברתם צ"ע דבשביל דמהני מכירה או הקדש לא שייך לומר מתנה בעלמא הוא וגם דאיך נאמר דלא מתקן ל"ת והשב תשיבם כיון דהיאוש לא קני ליה וממונא דחבריה הוא ומחוייב להשיבו ולענין ל"ת להתעלם א"ש קצת סברא זו ומ"מ לשון מתנה בעלמא צ"ע ולשיטת הרמב"ן ניחא דס"ל דבכה"ג יאוש דאבדה הוי): ונראה דגם רש"י סובר דשפיר קני החפץ ביאוש ולפ"ז צ"ל הא דקאמר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה היינו משום דאע"ג דהיאוש קונה לו מ"מ חייב להחזירו משום השב תשיבם והוא אינו רוצה להחזירו והיינו דקרי ליה נתכוין לגוזלה אבל מ"מ אינו גזל גמור לעבור עליו משום ל"ת כיון דבשעת נטילה לא נתכוין לגזול כמו ברישא וכובש ש"ש ופקדון כגוזל בשעת נטילה דמי דהא עתה הוא רוצה לכבוש ממונו של זה ולגזול את השכיר ומכ"ש בפקדון דברשותא דמרי' איתא ובכפירה זו הוא גוזל ונוטל את ממונו משא"כ כאן אע"פ שגם הוא מחויב להחזיר משום שנתחייב בהשבה מ"מ אינו גוזל את חבירו שהרי כבר נתיאש ממנו וגוף הממון קנוי לו רק דחיובא אקרקפתא דגברא מנח להשיב מה שנתחייב כבר עליו וכיון דמצד בעל האבידה אין כאן גזל וחסרון ממנו רק מצד המוצא שנתחייב בהשבה אין זה דומה לגזל דשעת נטילה ולא עבר עליו משום ב"ת כנלענ"ד בפירוש דברי רש"י ז"ל ומעתה דברי הח"צ מובנים יותר בפשיטות דמדמי יאוש בחוב להך דאחר יאוש נתכוון לגוזלה כמו דהתם אע"ג דהיאוש קונה לו גוף האבידה מ"מ החיוב דמנח אקרקפתא דגברא להחזיר ולקיים מצות השבה לא פקע וה"נ ביאוש דחוב אינו מועיל להפקיע מצות פריעת ב"ח שאינו מצד בעל הממון רק מצד הלוה שחלה מצוה זו אקרקפתא דלוה ולא פקע ביאוש של המלוה כלל וכמ"ש הח"צ שם וז"ל וא"כ ה"ה בפריעת ב"ח מצוה כמו סוכה ולולב שחלה משעת הלואה עד שעת פרעון כו' עי' שם ועי' שם בח"צ שכתב ואף דרש"י כתב דגזלה לא שייכא אלא בשעת נטילה הא כתבו התוס' שם דהשב תשיבם נמי תיקן בחזרה ואף בנטלה ע"מ להחזירה כו' ולענ"ד שכיון למ"ש דאף לרש"י דגזילה לא שייך אלא בשעת נטילה וא"כ בזה ג"כ היאוש הועיל לענין לאו דל"ת מ"מ הרי כתבו התוס' דלאו דהשב תשיבם נמי תיקון בחזרה כו' וא"כ צריך להחזיר גם אחר היאוש כדי לקיים מצות השבה וה"ה בהלואה אפילו תימא שאין זה גזל והפקעת הלואתו משום דזה נתיאש מ"מ זה צריך לקיים מצות פריעת ב"ח ויוצא ידי מצוה זו אף אחר יאוש ולא דמי לנטלה ע"מ לגוזלה תחלה דאם נתיאש אח"כ אין לו תקנה בהשבה אליבא דהרמב"ן משא"כ כאן ומכ"ש להתוס' דאף בנוטלה ע"מ לגוזלה מהני השבה לאחר יאוש לקיים מצות השב תשיבם וה"נ מהני לקיים מצות פריעת ב"ח ומחויב בה כמו קודם יאוש כנלענ"ד בכוונת הח"צ בזה אלא שקיצר ואם לא כיוון לזה עכ"ל הדברים מצד עצמם הם נכונים וברורים בס"ד דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד. שאלה נג שלום לכבוד אהו' ש"ב הרבני כו' בנין של קדושים מ' יחיאל נ"י: אשר דרש מעמו לבאר לו לשון התוספות בסנהדרין דף ע"נ דאמרינן פרט לזורק אבן לגו ה"ד כו' וספק נפשות להקל והקשו התוס' דמ"מ אי התראת ספק כו' ותירצו דהכא אינו יודע למי יכה כו' והדברים מחוסרי הבנה דא"כ הדרא קושיא לדוכתיה ל"ל ספק נפשות להקל ת"ל דהו"ל התראת ספק. הנה בשוב לביתי עיינתי בזה ומצאתי שכבר עמד בזה בשיטה מקובצת כתובות דף ט"ו ומ"ש שם דאי אמרינן ספק נפשות להחמיר מ"מ עדיין יש לספק בדבר שמא יכה א"י ויתברר הדבר כן שהרי הרבה ב"א עומדים שם וא"כ מה"ת נימא דהוי התראת ודאי מחמת ספק נפשות לחומרא דזה דוקא אם ישאר בספק אבל אם יתברר שא"י הכה פשיטא שאין